О пределах тайны связи

Защита по уголовным делам, возбуждаемым по фактам перемещения запрещенных предметов и веществ, часто требует выяснения вопроса о правомерности проведения оперативно-разыскных мероприятий (далее – ОРМ), направленных на получение доступа к почтовым и другим отправлениям. Выбор конкретного вида ОРМ во многом зависит от интерпретации, которую орган дознания дает тайне связи, а также ряда других обстоятельств.

В законодательстве и научных публикациях последних лет наблюдается тенденция расширения границ тайны связи. Декларированная ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, она состоит в праве каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Конституционная норма устанавливает четкую смысловую границу: режимом конфиденциальности охватываются только сообщения во всем их формальном и технологическом многообразии. При этом статьи Основного Закона не имеют названий, а термин «тайна связи» в тексте Конституции не употребляется.

В той же логике сформулирована ч. 2 ст. 8 Закона об оперативно-разыскной деятельности (далее – Закон об ОРД), в которой закреплено, что проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, допускается на основании судебного решения и при наличии определенной информации (согласно списку).

В сравнении с конституционной нормой, не называющей субъекта права, тайна, охраняемая Законом об ОРД, принадлежит физическим лицам. Помимо этого данный Закон, в отличие от Основного, уточняет, что сообщения передаются по сетям электрической и почтовой связи. Характерно также, что в Законе об ОРД, как и в Конституции, термин «тайна связи» не используется.

Вместе с тем институт тайны связи прямо закреплен в федеральных законах «О связи»¹ (ст. 63) и «О почтовой связи»² (ст. 15) (далее – законы о связи). Объем тайны связи, создаваемый этими нормами, очевидно больше установленного ч. 2 ст. 23 Конституции и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД. Закрепляя, что на территории России гарантируется тайна сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и почтовой связи, законы о связи в перечнях форм и способов коммуникации указывают среди прочего на почтовые отправления.

В ст. 63 Закона о связи закреплено, что ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. В Конституции и Законе об ОРД словосочетание «почтовые отправления» в контексте гарантирования тайны связи не применяется.

Как установлено ст. 15 Закона о почтовой связи, осмотр и вскрытие почтовых отправлений, осмотр их вложений, а также иные ограничения тайны связи допускаются только по решению суда. Примечательно, что ч. 2 ст. 23 Конституции завершается похожим предложением: «Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения».

Следовательно, рассмотренные формулировки законов о связи повторяют и одновременно развивают норму ч. 2 ст. 23 Конституции. Составители текстов указанных ст. 63 и 15, объединенных общим названием «Тайна связи», создали интересную ситуацию, в которой установленное ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД правило дополняется правилом ч. 2 ст. 15 Закона о почтовой связи.

Во-первых, судебное решение необходимо для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи (Закон об ОРД).

Во-вторых, судебное решение необходимо для осмотра и вскрытия почтовых отправлений, осмотра их вложений, а также иных ограничений тайны связи (Закон о почтовой связи).

Разница в том, что почтовые отправления содержат не только сообщения. В соответствии со ст. 2 Закона о почтовой связи к почтовым отправлениям относятся адресованные: письменная корреспонденция, посылки, прямые почтовые контейнеры, а к письменной корреспонденции – простые и регистрируемые письма, почтовые карточки, секограммы, бандероли и мелкие пакеты.

Согласно п. 11 Правил оказания услуг почтовой связи³:

• посылки – это почтовые отправления с товарным вложением (обыкновенные, с объявленной ценностью);
• прямые почтовые контейнеры – почтовые отправления с товарами и другими материальными ценностями, направляемые к месту назначения (обыкновенные, с объявленной ценностью);
• письма – почтовые отправления с письменным сообщением, в том числе в форме электронного документа (простые, в том числе пересылаемые в форме электронного документа, заказные, в том числе пересылаемые в форме электронного документа, с объявленной ценностью);
• почтовые карточки – почтовые отправления в виде письменных сообщений на специальном бланке, пересылаемые в открытом виде (простые, заказные);
• секограммы – почтовые отправления, подаваемые в открытом виде, с вложением, предназначенным исключительно для слепых (простые, заказные);
• бандероли – почтовые отправления с печатными изданиями, рукописями, деловыми бумагами, фотографиями (простые, заказные, с объявленной ценностью);
• мелкие пакеты (согласно Приложению № 2 к Правилам оказания услуг почтовой связи содержат образцы товаров или небольшие предметы).

Как следует из определений, сообщениями можно назвать только некоторые виды почтовых отправлений: письма, почтовые карточки, секограммы и частично бандероли.

Таким образом, рассматривая тайну связи как комплекс правовых норм, закрепленных в Конституции, Законе об ОРД и законах о связи, можно сделать вывод, что этой тайной охраняются не только сообщения, но и другие почтовые отправления, предназначенные для пересылки предметов, включая товары и прочие грузы. Соответственно, при проведении в отношении бандеролей, посылок, мелких пакетов ОРМ, предполагающих осмотр и вскрытие указанных почтовых отправлений, осмотра их вложений органу дознания необходимо инициировать процедуру судебного санкционирования (ч. 2 ст. 15 Закона о почтовой связи). 

Этот подход находит применение в адвокатской практике. Как рассказал мой коллега, адвокат Николай Протасов, в заметке «Вместо обвинительного – оправдательный», опубликованной в «АГ» 1 ноября, в уголовном деле по обвинению его подзащитного по п. «а» ч. 2 ст. 229.1 УК РФ сотрудники таможни, располагая информацией о возможном перемещении через государственную границу наркотических средств в почтовом международном отправлении, провели ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», но фактически провели ОРМ «Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений», не получив решения суда в порядке, установленном ст. 8 Закона об ОРД, ни до, ни после мероприятия. Фактически их действия заключались в задержании, вскрытии и досмотре международной посылки (почтового отправления), в которой находился полимерный пакет с порошкообразным веществом.

Производными этого недопустимого, по мнению защитника, доказательства стали протоколы изъятия, осмотров предметов, акт досмотра, справка об исследовании и заключения экспертиз, акт и протокол осмотра места происшествия, показания свидетелей – их все также следовало признать полученными с нарушением закона.

Стремление к расширению объема тайны связи отмечается и в научных публикациях, посвященных исследованию вопроса о субъектах указанного права. Обладателей права на тайну связи Конституция именует словом «каждый», Закон об ОРД упоминает «человека и гражданина», а законы о связи не называют вообще никого – последнее обстоятельство и берется исследователями за основу для вывода о том, что субъектами, которым принадлежит право на тайну связи, являются любые лица, участвующие в коммуникациях⁴; по их утверждению, законодательство об информации не разделяет субъектов, чья тайна связи подлежит защите, а использует универсальный подход к охране тайны связи любых субъектов (физических, юридических лиц и публично-правовых образований)⁵.

В современных условиях развития альтернативных способов пересылки грузов (документов, предметов, включая самые разные товары) наблюдается существенный разрыв в степени правовой защищенности отправлений от постороннего вмешательства. Так, если один и тот же предмет отправляется из одного города в другой в рамках услуг почтовой связи как почтовое отправление, то при его следовании от отправителя к получателю будут в совокупности действовать нормы всех указанных законодательных актов. Следовательно, в отношении груза возникнет правовой режим тайны связи, и проведение ОРМ, предполагающих осмотр и вскрытие почтовых отправлений, осмотр их вложений, потребует получения судебного решения. Если тот же самый груз отправится к тому же получателю при помощи транспортно-экспедиционной компании на основании договора транспортной экспедиции⁶ или транспортной экспедиции в международном сообщении⁷, то правового режима тайны связи и обеспечивающих его гарантий не возникнет.

Таким образом, на первый план выходит не сам факт пересылки (перевозки, транспортировки) конкретного груза, а правоотношение, в рамках которого происходит пересылка. Если оформляются и возникают правоотношения связи, в рамках которых должны быть оказаны услуги связи, с ними возникает и должна быть обеспечена тайна связи. Если оформляются и возникают отношения в сфере перевозки грузов, тайны связи не возникает, и судебное санкционирование для проведения в отношении груза ОРМ не требуется.