16 мая 2017 г. Пленум ВС РФ рассматривал проект постановления «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» (далее – проект). В силу ряда причин текст сочли недостаточно выверенным и отправили на доработку. Ранее некоторые из поднимаемых в проекте вопросов были разъяснены в других постановлениях (см., например, Постановление Пленума ВС РФ от 5 марта 2004 г. № 1), но комплексно проблематика судебного контроля за следственными действиями, ограничивающими конституционные права граждан, рассматривается ВС РФ впервые.
На мой взгляд, есть некоторые вопросы, которые имело бы смысл особо обсудить при доработке проекта.
Без достаточных оснований
Во-первых, это обоснованность судебных постановлений, которыми санкционируется проведение следственного действия, и необходимость максимально конкретного описания того, что отыскивается и/или изымается. В санкционирующих постановлениях судов подчас просто переписываются изложенные в ходатайстве обстоятельства («Дело возбуждено… Имеются сведения о причастности гражданина N… Есть основания полагать, что…»), цитируется УПК РФ и в качестве своеобразного вывода используются фразы a`la «для полного и всестороннего расследования уголовного дела №… разрешить производство обыска в помещениях квартиры №… по адресу… с целью отыскания предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела». Анализ доказательств при этом отсутствует. Подобные каучуковые формулировки не могут служить достаточной гарантией от проведения следственного действия по принципу «сейчас все изымем – потом разберемся», а следовательно, и от порождаемых нарушений конституционных и конвенционных прав (в частности, предусмотренных ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Например, в постановлении по делу «Аванесян против России» ЕСПЧ, констатируя нарушение ст. 8 Конвенции, указал: «В судебном решении о производстве обыска от 22.03.2006 года не содержалось ссылок на ведущееся предварительное следствие, не указывались преступление (преступления), в совершении которого подозревался заявитель, основания возникновения подобных подозрений и доказательства, которые могли бы их подтвердить… Суд не указал, какие вещи или предметы, “запрещенные к обращению, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путемˮ, могли находиться в доме заявителя и какие обстоятельства позволили суду прийти к выводу, что они хранятся у заявителя. Наконец, в решении не содержалось информации ни о целях обыска, ни об основаниях полагать, что в результате обыска в доме заявителя будут получены доказательства совершения преступления. В целом Европейский Суд приходит к выводу, что в решении от 22.03.2006 года не указывалось оснований для вмешательства в осуществление заявителем права на уважение своего жилища, которые можно было бы назвать “надлежащимиˮ и тем более “достаточнымиˮ. Это решение… не устанавливало каких-либо реальных рамок осуществления сотрудниками милиции их полномочий. Оно было слишком неопределенным и содержало слишком много лазеек, чтобы вмешательство в осуществление заявителем его права было соразмерно преследуемой правомерной цели»1.
Таким образом, в п. 12 проекта, который обязывает суд проверять «наличие фактических обстоятельств» для производства санкционируемого следственного действия, имеет смысл особо подчеркнуть, что в постановлении необходимо приводить анализ доказательств, на основании которых это «наличие» было установлено, а также конкретно описывать то, что отыскивается и/или изымается. Положениями о необходимости приводить анализ доказательств и конкретных обстоятельств, свидетельствующих об «исключительности» и «неотложности» проведения следственных действий без судебного решения, а также о соблюдении требований закона при проведении следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) имеет смысл дополнить и п. 16 проекта.
Жилище – это и офис компании
Во-вторых, ч. 1 ст. 165 УПК РФ в совокупности с п. 4–5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ требует получать судебное разрешение на производство в жилище осмотра (при отсутствии согласия проживающих лиц), обыска и выемки. Пункт 8 проекта предписывает трактовать «жилище» согласно п. 10 ст. 5 УПК РФ – как индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.
Вместе с тем ЕСПЧ использует расширительное толкование и, помимо объекта недвижимости как постоянного или временного места жительства, понимает под жилищем в том числе офис компании, ее филиалов и другие помещения юридического лица2. Получается, что право на уважение частной жизни, которое в силу своего уровня обуславливает особый – судебный – контроль за его ограничениями, оказывается даже de jure менее защищено в национальном законодательстве, сводящем сферу действия этого права до жилища per se, по сравнению с конвенционными гарантиями. Особо ощутимо это в ситуациях, когда из офисов компаний изымается все, что следователь сочтет нужным, включая не только корпоративную, но и персональную компьютерную и мобильную технику, электронные накопители и другие предметы, оставленные на рабочих местах.
Представляется, что имеет смысл либо отразить указанную правовую позицию ЕСПЧ в тексте анализируемого проекта, либо инициировать соответствующие поправки в законодательство.
Нельзя допускать подмены
В-третьих, проект – хороший повод подчеркнуть недопустимость подмены одних следственных действий другими, а равно подмены следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями, особенно в случаях, когда эти действия или мероприятия затрагивают конституционные права граждан. Конституционный Суд РФ неоднократно об этом говорил3, однако было бы полезно лишний раз об этом упомянуть.
Исключить разницу в подходе к заинтересованным лицам
В-четвертых, разъясняя право на обжалование судебных постановлений (п. 18 проекта), авторы не дополнили текст указанием на то, что копия судебного акта, которым ex ante было санкционировано проведение следственного действия, должна вручаться заинтересованным лицам. О направлении копии судебного решения лицам, чьи конституционные права были затронуты следственным действием, сказано только применительно к случаям судебного контроля ex post factum (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) – и то без указания того, когда это должно быть сделано («незамедлительно», «в течение… дней» и т.п.). Подобное упущение не только демонстрирует ничем не оправданную разницу в подходах к заинтересованным лицам, но и может создать некоторые сложности для изложения развернутой позиции по типу «довод – контрдовод» при написании жалоб на санкционирующие постановления. Кроме того, было бы нелишне отразить в проекте позицию, согласно которой постановление суда о законности следственного действия, вынесенное в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, не имеет преюдициальной силы, а потому обстоятельства, установленные таким решением, не могут признаваться судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки и препятствовать проверке их допустимости4.
1 Judgment of the European Court of 18 September 2014 on the merits of the application no. 41152/06 Avanesyan v. Russia, § 44.
2 См.: Judgment of the European Court of 16 April 2002 on the merits of the application no. 37971/97 Stes Colas Est and Others v. France, § 41; Judgment of the European Court of 15 February 2011 on the merits of the application no. 56720/09 Heino v. Finland, § 33.
3 См., например: Определение КС РФ от 9 июня 2005 г. № 327-О, Определение КС РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О.
4 См.: Определение КС РФ от 16 декабря 2008 г. № 1076-О-П.
На мой взгляд, есть некоторые вопросы, которые имело бы смысл особо обсудить при доработке проекта.
Без достаточных оснований
Во-первых, это обоснованность судебных постановлений, которыми санкционируется проведение следственного действия, и необходимость максимально конкретного описания того, что отыскивается и/или изымается. В санкционирующих постановлениях судов подчас просто переписываются изложенные в ходатайстве обстоятельства («Дело возбуждено… Имеются сведения о причастности гражданина N… Есть основания полагать, что…»), цитируется УПК РФ и в качестве своеобразного вывода используются фразы a`la «для полного и всестороннего расследования уголовного дела №… разрешить производство обыска в помещениях квартиры №… по адресу… с целью отыскания предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела». Анализ доказательств при этом отсутствует. Подобные каучуковые формулировки не могут служить достаточной гарантией от проведения следственного действия по принципу «сейчас все изымем – потом разберемся», а следовательно, и от порождаемых нарушений конституционных и конвенционных прав (в частности, предусмотренных ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Например, в постановлении по делу «Аванесян против России» ЕСПЧ, констатируя нарушение ст. 8 Конвенции, указал: «В судебном решении о производстве обыска от 22.03.2006 года не содержалось ссылок на ведущееся предварительное следствие, не указывались преступление (преступления), в совершении которого подозревался заявитель, основания возникновения подобных подозрений и доказательства, которые могли бы их подтвердить… Суд не указал, какие вещи или предметы, “запрещенные к обращению, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путемˮ, могли находиться в доме заявителя и какие обстоятельства позволили суду прийти к выводу, что они хранятся у заявителя. Наконец, в решении не содержалось информации ни о целях обыска, ни об основаниях полагать, что в результате обыска в доме заявителя будут получены доказательства совершения преступления. В целом Европейский Суд приходит к выводу, что в решении от 22.03.2006 года не указывалось оснований для вмешательства в осуществление заявителем права на уважение своего жилища, которые можно было бы назвать “надлежащимиˮ и тем более “достаточнымиˮ. Это решение… не устанавливало каких-либо реальных рамок осуществления сотрудниками милиции их полномочий. Оно было слишком неопределенным и содержало слишком много лазеек, чтобы вмешательство в осуществление заявителем его права было соразмерно преследуемой правомерной цели»1.
Таким образом, в п. 12 проекта, который обязывает суд проверять «наличие фактических обстоятельств» для производства санкционируемого следственного действия, имеет смысл особо подчеркнуть, что в постановлении необходимо приводить анализ доказательств, на основании которых это «наличие» было установлено, а также конкретно описывать то, что отыскивается и/или изымается. Положениями о необходимости приводить анализ доказательств и конкретных обстоятельств, свидетельствующих об «исключительности» и «неотложности» проведения следственных действий без судебного решения, а также о соблюдении требований закона при проведении следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) имеет смысл дополнить и п. 16 проекта.
Жилище – это и офис компании
Во-вторых, ч. 1 ст. 165 УПК РФ в совокупности с п. 4–5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ требует получать судебное разрешение на производство в жилище осмотра (при отсутствии согласия проживающих лиц), обыска и выемки. Пункт 8 проекта предписывает трактовать «жилище» согласно п. 10 ст. 5 УПК РФ – как индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.
Вместе с тем ЕСПЧ использует расширительное толкование и, помимо объекта недвижимости как постоянного или временного места жительства, понимает под жилищем в том числе офис компании, ее филиалов и другие помещения юридического лица2. Получается, что право на уважение частной жизни, которое в силу своего уровня обуславливает особый – судебный – контроль за его ограничениями, оказывается даже de jure менее защищено в национальном законодательстве, сводящем сферу действия этого права до жилища per se, по сравнению с конвенционными гарантиями. Особо ощутимо это в ситуациях, когда из офисов компаний изымается все, что следователь сочтет нужным, включая не только корпоративную, но и персональную компьютерную и мобильную технику, электронные накопители и другие предметы, оставленные на рабочих местах.
Представляется, что имеет смысл либо отразить указанную правовую позицию ЕСПЧ в тексте анализируемого проекта, либо инициировать соответствующие поправки в законодательство.
Нельзя допускать подмены
В-третьих, проект – хороший повод подчеркнуть недопустимость подмены одних следственных действий другими, а равно подмены следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями, особенно в случаях, когда эти действия или мероприятия затрагивают конституционные права граждан. Конституционный Суд РФ неоднократно об этом говорил3, однако было бы полезно лишний раз об этом упомянуть.
Исключить разницу в подходе к заинтересованным лицам
В-четвертых, разъясняя право на обжалование судебных постановлений (п. 18 проекта), авторы не дополнили текст указанием на то, что копия судебного акта, которым ex ante было санкционировано проведение следственного действия, должна вручаться заинтересованным лицам. О направлении копии судебного решения лицам, чьи конституционные права были затронуты следственным действием, сказано только применительно к случаям судебного контроля ex post factum (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) – и то без указания того, когда это должно быть сделано («незамедлительно», «в течение… дней» и т.п.). Подобное упущение не только демонстрирует ничем не оправданную разницу в подходах к заинтересованным лицам, но и может создать некоторые сложности для изложения развернутой позиции по типу «довод – контрдовод» при написании жалоб на санкционирующие постановления. Кроме того, было бы нелишне отразить в проекте позицию, согласно которой постановление суда о законности следственного действия, вынесенное в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, не имеет преюдициальной силы, а потому обстоятельства, установленные таким решением, не могут признаваться судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки и препятствовать проверке их допустимости4.
1 Judgment of the European Court of 18 September 2014 on the merits of the application no. 41152/06 Avanesyan v. Russia, § 44.
2 См.: Judgment of the European Court of 16 April 2002 on the merits of the application no. 37971/97 Stes Colas Est and Others v. France, § 41; Judgment of the European Court of 15 February 2011 on the merits of the application no. 56720/09 Heino v. Finland, § 33.
3 См., например: Определение КС РФ от 9 июня 2005 г. № 327-О, Определение КС РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О.
4 См.: Определение КС РФ от 16 декабря 2008 г. № 1076-О-П.
