Коллеги Игорь Исаев, Андрей Перов и Тимур Табакчи в своей статье, а также «АГ» в редакционной новости описали нестандартную для российского уголовного процесса ситуацию, суть которой сводится к следующему. Прокурор отказывается от вызова в суд большинства свидетелей обвинения, чьи показания были ранее указаны в обвинительном заключении. Сторона защиты заинтересована в оглашении досудебных протоколов допросов этих лиц, о чем и просит суд на основании ст. 281 УПК РФ. Прокурор возражает против оглашения, чем блокирует возможность такого оглашения на основании ч. 1 ст. 281 Кодекса, которая требует для оглашения показаний согласия обеих сторон. В результате суд вынес обвинительный приговор без учета необходимых стороне защиты доказательств.
Не впадая в «адвокатский грех» комментирования доказательств и обстоятельств конкретного дела, воспользуюсь тезисами коллег как отправной точкой для рассуждения на абстрактной, «модельной» ситуации. Эти тезисы сводятся к трем пунктам:
- возможно ли оглашение по ходатайству стороны защиты показаний «чужих» свидетелей при возражении стороны обвинения;
- возможно ли считать отказ прокурора от представления ранее обозначенных в обвинительном заключении доказательств отказом от обвинения;
- является ли отказ прокурора от представления таких доказательств основанием для применения ч. 3 ст. 49 Конституции РФ?
Рассматривая первый тезис, авторы пишут о «системной проблеме уголовно-процессуального законодательства – наличии у гособвинения возможности совершать немотивированные действия, а именно: блокировать оглашение показаний свидетелей обвинения».
На мой взгляд, проблема не в наличии или отсутствии мотивировки возражений прокурора (степень «достаточности» которой, напомню, оценивает суд), а в утрате в ряде случаев культуры судопроизводства, когда буква закона может выворачиваться в правоприменении «наизнанку», что не зависит от юридико-технического качества самой буквы.
Важно помнить, что в уголовном процессе действует принцип общности доказательств. Коротко и емко он был выражен еще в классическом дореволюционном «Курсе уголовного процесса» И.Я. Фойницкого: «Кем бы доказательства представлены ни были, суд и противная сторона имеют право пользоваться ими в тех пределах, в которых сами признают необходимым для разъяснения дела. Сторона, представившая доказательство, не может исключить его из дела по своему произволу. Оно есть общее достояние суда и всех участвующих в деле»1.
То есть если доказательство уже в деле, оно может вводиться в судебное следствие и использоваться далее любой стороной. Конечно, та сторона, к которой доказательство «приписано» изначально (например, по списку свидетелей из обвинительного заключения), имеет приоритет – именно она определяет момент его представления суду, первая задает вопросы «своему» свидетелю и т.п. Однако отказ прокурора от представления формально «своих» доказательств не лишает другую сторону процессуальной возможности «перехватить» «чужие» доказательства и использовать их в своих тактических целях.
Разумеется, доктрина не имеет силу закона (впрочем, букварь тоже не требуется прикладывать к каждому кодексу), но для правильного понимания правил об оглашении показаний «чужих» свидетелей есть формально-юридические основания.
Например, согласно Определению Конституционного Суда РФ от 2 апреля 2009 г. № 477-О-О «оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных законом (ч. 2 ст. 240 УПК РФ), что обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, производившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства» (выделено мной. – М. Н.).
Таким образом, ограничения на оглашение показаний установлены в том числе как элемент favor defensionis2. Использование же дополнительной правовой гарантии против той стороны, в пользу которой она установлена, представляется, мягко говоря, абсурдным.
Кроме того, ч. 2 ст. 281 УПК применяется для сторон равным образом – независимо от деления свидетелей на «своих» или «чужих».
В приложении к «модельной» процессуальной ситуации это означает следующее. Отказавшись от допроса свидетелей, указанных в перечне свидетелей обвинения, прокурор лишь отказывается от их допроса как «своих» свидетелей. В таком случае сторона защиты может «перехватить» невостребованных «чужих» свидетелей и ходатайствовать об их допросе уже как «своих» – по общим правилам о вызове и допросе свидетелей (ст. 271, 272 и 278 УПК). Если такие свидетели не являются в суд, а их показания по-прежнему интересны стороне защиты, они могут быть оглашены путем применения ч. 2 ст. 281 УПК, включая п. 5: «если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным». Закон не предусматривает для адвокатов возможность проводить оперативно-разыскные мероприятия по поиску скрывающихся свидетелей и заниматься их принудительным приводом. Следовательно, если от защитников и можно требовать принятия каких-либо мер, то только самых общих и минимальных.
Таким образом, «блокировка» оглашения показаний по ч. 1 ст. 281 УПК для стороны защиты должна «сниматься» точно так же, как это происходит на практике для стороны обвинения. Когда сторона возражает против оглашения показаний на основании ч. 1 ст. 281 УПК, другая сторона и суд принимают посильные меры к обеспечению явки свидетелей, а если все допустимые меры не увенчались успехом, возникают основания для применения ч. 2 ст. 281 Кодекса. При этом для стороны защиты, разумеется, не предусмотрена дополнительная «блокировка» по основаниям из ч. 2.1 ст. 281 УПК.
В заключение напомню вкратце о двух других тезисах – безотносительно к конкретной ситуации с доказательствами в описанном коллегами уголовном деле.
На мой взгляд, отказываясь от допроса каких-либо свидетелей (пусть и многочисленных, пусть и указанных ранее в обвинительном заключении), прокурор «распоряжается» доказательствами, а не обвинением в целом. Иными словами, он полагает, что и представленных им доказательств для вынесения обвинительного приговора по предъявленному обвинению достаточно. Одновременно это не означает, что «невостребованные» доказательства по умолчанию, уже просто в силу отказа от них, опровергают представленные, а не являются, допустим, избыточными, – не говоря уже о том, что подчас следователи допрашивают свидетелей по принципу «массовки», и в результате их показания оказываются примерно столь же содержательными, как реплика эпизодической героини из кинофильма «Берегись автомобиля»: «Кто свидетель? Я! А что случилось?»
Если прокурор рискнул доказать инкриминируемый состав преступления «малыми средствами» и не справился с бременем доказывания, оставив в обвинении «дыры», тогда и применяется ч. 3 ст. 49 Конституции о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого. Но если прокурор отказался от свидетелей «из предпоследнего и последнего ряда», полагаю, вряд ли можно говорить о применении данной нормы Основного Закона только на этом основании.
1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб., 1996. С. 229.
2 «Благоприятствование защите» (лат.).
