Право на защиту «выхолащивается»

В своей статье "Закон обратного действия" в действии?», опубликованной в «АГ» 24 марта 2023 г., Нвер Гаспарян анализирует Определение Конституционного Суда РФ от 31 января № 6-О и его значение для правоприменения по уголовным делам. Несмотря на то что КС, по сути, повторил свои же идеи, изложенные в Определении от 26 октября 2021 г. № 2177-О, хотелось бы развить некоторые критические тезисы коллеги и продемонстрировать недостатки подхода Суда, которые не перестают быть таковыми независимо от их неоднократного повторения в разных определениях.

Когда КС указывает на необходимость применения равных подходов к получению заключений экспертов и специалистов, он без каких-либо оговорок требует a priori невозможного – с точки зрения как закона, так и сложившейся правоприменительной практики. Речь идет в том числе о полномочиях на разъяснение уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалиста – ни ст. 307, ни иные статьи УК в принципе такой ответственности не предусматривают. Это выглядит так же странно, как если бы от адвоката требовалось, скажем, выносить постановление о получении заключения специалиста – аналогично тому, как следователь выносит постановление о назначении экспертизы.

Кроме того, если следователь волен направлять эксперту любое количество необходимых предметов и документов (включая все материалы уголовного дела), то попытки защитника получить от следователя хотя бы заверенные копии материалов дела для последующего представления специалистам зачастую блокируются отказами, мотивированными общими формулировками – например, о том, что следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, что материалы дела будут представлены стороне защиты для ознакомления при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, а закон не предусматривает обязанность следователя заверять какие-либо копии из материалов дела, изготовленные стороной защиты.

Очевидно, что требовать от защиты соблюдения процедуры, аналогичной назначению следователем экспертизы, можно только тогда, когда такая процедура не только предусмотрена законом, но и реально обеспечена. Пока же проблема «процессуальной чистоты» защитительных заключений специалистов напоминает абсурдное хождение по кругу: «нет процедуры – стороной защиты она не соблюдена, потому что нет процедуры», «следователь вправе не давать стороне защиты заверенные копии – заключение специалиста подготовлено по незаверенным копиям». При этом упреки в «ненадлежащем» процессуальном поведении все равно адресуются стороне защиты – с соответствующими последствиями в виде отклонения заключений специалистов.

Особо отмечу вывод КС о недопустимости рецензирования специалистами заключений экспертов. Тем самым Конституционный Суд «зацементировал» подход, регулярно встречавшийся в приговорах по конкретным делам, – не без поддержи Верховного Суда РФ¹. Однако деятельность специалистов по написанию рецензий в форме заключения считается законной и допустимой не только в профессиональной литературе для экспертов и юристов (в том числе, например, в авторитетном издании «Настольная книга судьи: судебная экспертиза»²), но и в Верховном Суде – правда, его цивилистической ипостаси³. Таким образом, в гражданском процессе, где a priori стандарты доказанности (balance of probabilities) в целом мягче по сравнению с уголовным процессом, в котором для стороны обвинения действует стандарт beyond reasonable doubt, ответчик имеет большую возможность для критики доказательства оппонента, нежели в уголовном процессе, – и это при изначальной «слабости» стороны защиты по сравнению со стороной обвинения.

Грустную улыбку у практикующего адвоката вызывает и ссылка КС на то, что стороне защиты не может быть отказано в ходатайстве о назначении экспертизы, за исключением случаев, когда, например, обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного оказывается с позиций принципа разумности избыточным.

Строго формально Конституционный Суд говорит именно о доказательствах, подтверждающих уже установленные обстоятельства, а не опровергающих их (в чем часто и состоит тактика защиты). Однако на практике этот подход зачастую трактуется следователями расширительно – примерно с такой формулировкой: «обстоятельства, которые сторона защиты считает необходимым установить при проведении повторной экспертизы, уже установлены на основании заключения эксперта, которое получено в предусмотренном законом порядке, является полным, всесторонним и объективным, в связи с чем ходатайство стороны защиты подлежит отклонению».

Таким образом, вопрос о том, насколько избыточным или достаточным является доказательство (или – как возможный вариант того же вопроса – насколько то или иное доказательство способно поколебать версию обвинения), определяет процессуальный оппонент защитника – следователь. Например, по одному из дел, находящихся в моем производстве, следователь назначал пять экспертиз (первоначальную и четыре повторных), пока не получил нужный ему результат. Думаю, вряд ли такая «процессуальная роскошь» была бы доступна стороне защиты, если бы та при «зеркальных» обстоятельствах ходатайствовала хотя бы об одной повторной экспертизе.

Резюмируя, отмечу, что в правовых позициях КС в очередной раз наблюдается «выхолащивание» права на защиту – как, например, в ранее высказанных позициях о том, что право на помощь адвоката должно обеспечиваться только при проведении следственных действий, предполагающих получение показаний подозреваемого или обвиняемого, а при обыске⁴ или опознании⁵ адвоката ждать не обязательно. Вместо усиления правовых гарантий или предоставления дополнительного инструмента сторону защиты фактически лишают возможности применять и тот малый арсенал, который она пыталась использовать.