Простор для активной защиты

Статья 86 УПК РФ, регламентируя процесс собирания доказательств, выделяет определенные способы этого элемента доказывания. Первый – собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором, судом путем производства следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ (ч. 1 ст. 86). Второй – собирание доказательств подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями (ч. 2 ст. 86). Этот способ здесь рассматриваться не будет. Третий – собирание доказательств защитником посредством получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86)¹. 

В первом случае доказательства собираются исключительно в процессуальном порядке, регламентированном УПК РФ. В третьем – адвокат собирает доказательства, не соблюдая требования УПК РФ в отношении формы их получения. Поэтому они отличаются от доказательств в понимании УПК РФ. Тем не менее они все же являются доказательствами в том смысле, что могут служить сведениями, на основе которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию.

По сути, это два отличающихся друг от друга процесса познания доказательств. В первом случае форма преобладает над содержанием. Довольно часто на практике и следователь в обвинительном заключении, и судья в обвинительном приговоре характеризуют как доказательство то, что может называться так лишь по форме, но не является таковым по содержанию, поскольку не устанавливает каких-либо обстоятельств. В третьем содержание превалирует над формой, т.е. содержательные характеристики (достоверность и относимость) доказательств «перевешивают» процессуальные требования УПК РФ (допустимость).

Представляется, что разделяемое большинством российских уголовных процессуалистов мнение о нечетком обозначении законодателем полномочий адвоката в части собирания доказательств неверно. Специалистами используются следующие аргументы: во-первых, в УПК РФ отсутствует процессуальный порядок собирания и закрепления доказательств; во-вторых, нормы, регламентирующие собирание доказательств, не сопровождаются достаточным механизмом «претворения в жизнь», т.е. доведения полученных защитником сведений до материалов уголовного дела и реального их влияния на качество доказывания².

На мой взгляд, позиция законодателя относительно собирания адвокатом доказательств заслуживает одобрения, поскольку реализация нерегламентированной процедуры отдается на откуп защитнику, его профессионализму и скрупулезности в этом процессе.

В соответствии со ст. 17 УПК РФ «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы» (ч. 2), а все доказательства подлежат оценке в их совокупности по закону и совести (ч. 1).

Норма ч. 2 ст. 74 УПК РФ выделяет следующие виды доказательств: 1) личностные, исходящие от подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля; 2) заключения и показания эксперта, специалиста; 3) вещественные доказательства; 4) иные документы, т.е. письменные доказательства. 

УПК РФ предоставляет защитнику возможность собирать все без исключения доказательства, и адвокаты на практике используют весь их спектр: от показаний подсудимого до иных документов в виде письменных доказательств. При этом во всех случаях эти сведения не соответствуют процессуальной форме, регламентируемой УПК РФ. Главное, чтобы они были достоверными (ч. 3 ст. 67 ГПК РФ, ч. 3 ст. 84 КАС РФ, ч. 2 ст. 71 АПК РФ, ч. 1 ст. 88 УПК РФ) и относимыми (ст. 59 ГПК РФ, ст. 60 КАС РФ, ст. 67 АПК РФ, ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Именно поэтому ч. 1 ст. 74 УПК РФ указывает на доказательства по уголовному делу как на любые сведения, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ).

Тезис же о том, что адвокат-защитник не сможет трансформировать собранные по делу сведения в доказательство, обнаруживает упрощенный взгляд на обсуждаемый вопрос.

Согласно ч. 2 ст. 274 УПК РФ после исследования представленных стороной обвинения доказательств исследуются доказательства, представленные стороной защиты. Таким образом, собирать и представлять сведения – право адвоката, которому корреспондирует обязанность дознавателя, следователя, прокурора, суда проверить (исследовать, если это стадия судебного разбирательства) представленные таким образом доказательства и на их основе устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию (ч. 4 ст. 271 УПК РФ). 

 Собирание адвокатом доказательств можно расценивать как поиск им необходимых сведений для их представления в ходе производства по уголовному делу. При таком понимании право на собирание доказательств становится менее значительным, нежели право адвоката представлять доказательства.

Эта же концепция поддерживается и другими процессуальными кодексами и регламентируется в нормах:

• ч. 1 ст. 57 ГПК РФ. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств;
• ч. 2 ст. 57 ГПК РФ. В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место нахождения доказательства. Суд выдает стороне запрос для получения доказательства или запрашивает доказательство непосредственно. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его в суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд;
• ч. 1 ст. 66 АПК РФ. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют;
• ч. 2 ст. 66 АПК РФ. Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом;
• п. 3 ч. 1 ст. 45 КАС РФ. Лица, участвующие в деле, имеют право: представлять доказательства, до начала судебного разбирательства знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в этом деле, и с доказательствами, истребованными в том числе по инициативе суда, участвовать в исследовании доказательств.

Таким образом, на сегодняшний день процессуальные кодексы предоставляют адвокату простор для активной защиты в части собирания и представления доказательств.