Несмотря на непрерывный процесс принятия законов и подзаконных актов в миграционном законодательстве, ситуация с правоприменительной практикой сегодня находится на оценочной шкале между «плохо» и «очень плохо».
В 2013 г. в ст. 18.8 (нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда или режима пребывания (проживания) в РФ) КоАП РФ была введена ч. 3.1, а в ст. 18.10 (незаконное осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности) – ч. 2, выделившие наказания за предусмотренные диспозициями частей первых названных статей правонарушения, если они совершены в Москве и Московской области, а также в Санкт-Петербурге и Ленинградской области. Кроме того, обе статьи были дополнены нормами об ответственности за повторное нарушение указанных в них диспозиций, в соответствии с которыми административное выдворение за пределы РФ стало обязательным. Судьи лишились возможности избирательного применения названной меры, а сотрудники полиции приобрели коррупционную лазейку – риск административного выдворения мигранта в случае его «выявления» в столичных регионах стал стопроцентным.
По данным Комитета «Гражданское содействие», с 2013 по 2015 г. включительно районными судами Москвы было принято 154 494 решения о выдворении. При этом доля решений о выдворениях, вынесенных по Москве, составила 30–33% от всех решений о выдворениях по стране в целом (за 2015 г. – 58 196 решений о выдворении по стране).
Федеральным законом от 28 декабря 2016 г. № 490-ФЗ законодатель смягчил административную ответственность по ч. 3.1 ст. 18.8 КоАП РФ. Теперь возможность применения (или неприменения) административного выдворения в столичных регионах вновь вернулась в рамки судебного усмотрения. Однако «джинн» из бутылки уже был выпущен – с одной стороны, в современных условиях, если полиция приводит иностранного гражданина к судье, то понятно, что за выдворением. С другой, отделы полиции при задержании мигранта предлагают ему признать вину и уплатить штраф в 5 тыс. руб. Протоколы при этом часто даже не составляются – вручается квитанция с реквизитами для уплаты штрафа. Следует напомнить, что два и более административных правонарушения, совершенных в течение 3 лет, влекут для иностранного гражданина запрет въезда в Россию в течение 3 лет (п. 4 ст. 26 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114 «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», далее – Закон о выезде и въезде). Кроме того, «миграционщики» не ждут, когда административное взыскание будет обжаловано или решение вступит в законную силу, – сведение об административном правонарушении заносится в центральную базу данных учета ИГ (ЦБДУИГ) незамедлительно. Снятие запрета на въезд – процесс хлопотный и длительный.
Кроме того, продолжается практика «массовых выдворений», когда судьи конвейерно рассматривают дела об административных правонарушениях, по которым предусмотрено наказание в виде административного выдворения за пределы РФ. При этом в таких заседаниях отсутствуют адвокат, переводчик, да и самого иностранного гражданина могут не допустить в зал. Как правило, суды апелляционной инстанции, оставляя постановления районных судов в силе, обращают внимание, прежде всего, на признание вины, которое органы внутренних дел получают под условие освобождения мигранта, оно же является гарантией (на словах), что суд не применит принудительное выдворение с помещением в ЦВСИГ. Ввиду отсутствия переводчика административно выдворяемые зачастую даже не понимают сути инкриминируемого им обвинения.
Полагаю, что проблема бесправия трудового мигранта накладывается на «дремучесть» КоАП РФ, который как правовой инструмент регулирования не приспособлен для нынешних реалий. В частности, в нем не предусмотрены не только обязательность протокола судебного заседания, но и, самое главное, – состязательность сторон защиты и обвинения. Представителей обвинения априори как бы нет – их функцию в судебном заседании в отсутствие прокурора или иного уполномоченного органа исполнительной власти осуществляет судья. Участие защитника в деле об административном правонарушении не обязательно. Защитник по назначению не предоставляется. Поэтому, как правило, адвокат или иной юридически грамотный представитель при решении вопроса об административном выдворении также отсутствует.
В случаях, когда мигранту удается оперативно найти адвоката и пригласить его для защиты в суд, что само по себе проблематично, судьи зачастую или возвращают протоколы по делу об административном правонарушении без рассмотрения, или выносят постановления о прекращении дела либо ограничиваются штрафом без выдворения. Так, согласно данным Комитета «Гражданское содействие», только в Москве в 2015 г. было возвращено 2,5 тыс. протоколов по делам об административном выдворении (3,5% дел); 388 дел было прекращено (0,5 дела).
При этом санкции КоАП РФ по суровости сопоставимы с уголовным наказанием. В частности, последствия административного выдворения за пределы РФ – запрет въезда в Россию на срок 5 или 10 лет при повторном выдворении (п. 2, 2.1 ст. 27 Закона о выезде и въезде). Рушатся судьбы и семьи. Присутствует и возможность лишения свободы – водворение в ЦВСИГ на срок до 2 лет (ст. 3.10 КоАП РФ).
По моему мнению, несовершенство КоАП развязывает судьям руки. В вопросах административного выдворения судья из самостоятельного, независимого арбитра превращен в администратора. В приватной беседе один председатель районного суда признался, что судам дается указание выдворять мигрантов. Судья областного суда после оглашения решения об оставлении в силе решения районного суда о выдворении беженца сообщил мне о существовании указаний Верховного Суда РФ выдворять выходцев из Восточной Украины и Сирии.
Суд, увы, по факту встроен в «вертикаль» исполнительной власти и исполняет государственную регулирующую функцию. Складывается впечатление, что осуществление правосудия отодвигается на последний план – суды участвуют в кампаниях – это, в частности, может быть предпраздничная акция, зачистка «миграционного поля» после какого-либо чемпионата или социальный заказ. «Миграционщики» в выполнении плана по административному выдворению обоснованно рассчитывают на поддержку судейского сообщества и получают ее. Вышестоящие апелляционные инстанции «засиливают» судебные решения нижестоящих судов.
Никто не оспаривает суверенитет государства и его полномочия по регулированию миграционных потоков. Однако полагаю, что правовые нормы должны быть, прежде всего, понятны. У нас же существуют несколько разрозненных законов и с десяток подзаконных актов, регламентирующих сферу миграции. В их многообразии сложно разобраться даже практикующему юристу, не говоря об иностранных гражданах, большинство из которых – трудовые мигранты из постсоветских республик. Думается, что в данной ситуации необходима кодификация миграционного законодательства, а также реформа административного, ведь важна как прозрачность предписаний, так и возможность их обжалования в справедливом суде.
В нынешних реалиях, когда законодатель устранился от реформ, вопросами применения норм КоАП РФ занялся Конституционный Суд РФ, выискивая конституционный смысл в тех или иных правоотношениях. Весомым вкладом в перечень решений КС РФ стало Постановление от 23 мая 2017 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности положений статей 31.7 и 31.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой лица без гражданства Н.Г. Мцхиладзе» (далее – Постановление КС № 14). Революционное постановление облекло в правовую форму давно назревшие идеи о том, что нельзя долго содержать выдворяемого в условиях изоляции без судебной проверки сроков его содержания под стражей, тем более в условиях, когда выдворение за пределы страны невозможно и содержание в ЦВСИГ утрачивает правовую цель. Ранее об этом говорилось в Постановлении ЕСПЧ от 17 июня 2014 г. по делу «Ким против России» (жалоба № 44260/13).
Постановление КС № 14-П выявило еще одно исключение, касающееся административного выдворения лиц без гражданства. Теперь правоприменитель – прежде всего суд – обязан выяснять, наличествуют ли обстоятельства, свидетельствующие на момент рассмотрения вопроса о фактической возможности исполнения постановления об административном выдворении за пределы РФ лиц без гражданства. КС РФ счел, что апатриды имеют право не менее чем раз в 3 месяца обращаться в суды с заявлениями о проверке законности и обоснованности содержания в ЦВСИГ. Суды могут как удовлетворить, так и отклонить такое заявление.
Как видим, Постановление КС № 14 касается только лиц без гражданства. Оно расширило границы судебного усмотрения для неприменения административного выдворения – прежде всего, в отношении апатридов, хотя доводы мотивировочной части данного постановления КС можно и нужно использовать при обосновании невозможности административного выдворения иных иностранных граждан (например, при применении ЕСПЧ временных обеспечительных мер согласно Правилу 39 Регламента Европейского Суда). Положительным моментом стало то, что администрации ЦВСИГ и адвокаты стали обращаться в суды с заявлениями об освобождении принудительно выдворяемых апатридов на основании Постановления КС № 14-П.
Однако и тут судебная система, на мой взгляд, оказывает сопротивление. Так, некоторые суды отказывают в освобождении лица из ЦВСИГ ввиду отсутствия доказательств фактической невозможность его выдворения в какую-либо страну. Пока администрация ЦВСИГ или адвокаты запрашивают посольства и МИД РФ, дабы устранить сомнения судей, выдворяемые месяцами содержатся в спецучреждениях.
Постановление КС № 14-П помимо анализа конституционного смысла ст. 31.7 и 31.9 КоАП РФ предписывает федеральному законодателю внести в Кодекс изменения, обеспечивающие эффективный судебный контроль за сроками содержания апатридов в спецучреждениях. В развитие данного предписания Правительство РФ направило в Госдуму законопроект «О внесении проекта федерального закона “О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях”». Инициатор законопроекта справедливо предусмотрел необходимость судебного контроля за сроками содержания под стражей и его продления (непродления) свыше 90 дней не только для апатридов, но и для мигрантов.
Пока что существует лишь несколько условно перспективных ситуаций для защиты от выдворения. Это может быть официальный брак с гражданином РФ (в силу п. 23.1 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», введенного Постановлением Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 г. № 40) либо наличие статуса беженца или временного убежища, а также нахождение иностранного гражданина в процессе поиска убежища (принцип non refoulement – «отказ от выдачи» – согласно Конвенции ООН от 28 июля 1951 г. «О статусе беженцев»; ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 19 февраля 1993 г. № 4528-I «О беженцах»). Условный характер означает, что административное выдворение не будет назначено, если иностранцу или его адвокату удастся представить судам первой или апелляционной инстанции доказательства наличия соответствующего статуса.
