Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, утвержденные Решением Совета ФПА РФ 16 мая 2017 г., были подготовлены и оперативно одобрены в течение месяца с момента принятия ст. 450.1 УПК РФ.
Естественно, разработчики этого документа основывались на моделировании процессуальных ситуаций, которые могут возникнуть в правоприменительной практике, а также на основе изучения зарубежного опыта. Но жизнь всегда богаче и сложнее, чем представления о ней, поэтому практика применения ст. 450.1 УПК РФ ставит перед адвокатским сообществом новые вопросы, ответы на которые ищут наши коллеги, в том числе вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК Ростислав Хмыров.
Следует отметить, что наши процессуальные оппоненты в лице одного из руководителей подразделения ГСУ СКР пытались оспорить отдельные положения Методических рекомендаций, посчитав, что адвокатское сообщество «произвольно и расширительно» истолковало положения ст. 450.1 УПК в части определения процессуального статуса независимого представителя адвокатской палаты при производстве отдельных следственных действий в отношении адвоката. «Бумажный диалог», возникший по этому поводу, не привел наших процессуальных оппонентов к каким-либо действиям, кроме изложения их позиции. Интересно, что в основе этой позиции лежал тезис «о необоснованном расширительном толковании и интерпретации уголовно-правовых норм». Уверен, что в адвокатской среде нет необходимости разъяснять, что уголовно-правовыми нормами статус независимого представителя адвокатской палаты не регулируется, а нормы уголовно-процессуального закона могут применяться по аналогии.
Обращаясь к вопросу о статусе независимого представителя адвокатской палаты, нельзя обойти вниманием цель его присутствия в ходе отдельных следственных действий в отношении адвоката – осуществление эффективного и всестороннего контроля за соблюдением рамок производства обыска. «Рамки производства обыска» – терминология Европейского Суда по правам человека, который под таковыми понимает пределы исследования материалов, имеющих значение исключительно для уголовного дела, не затрагивая иные материалы, являющиеся адвокатской тайной по делам иных доверителей.
Исходя из этого, «вырисовываются» отдельные элементы статуса такого представителя – он должен быть независим от стороны обвинения, а его роль имеет публично-правовую природу, требующую защитить профессиональную тайну. На сегодняшний день таким лицом может быть исключительно адвокат, поскольку закрепленные в законодательстве гарантии его независимости уникальны и не имеют аналогов среди других представителей юридической профессии. Более того, в силу адвокатского статуса такой представитель способен «отсеять», как указывал ЕСПЧ1, материалы, обладающие привилегией тайны, от всех иных материалов. Поэтому стоит согласиться с коллегой Р. Хмыровым в том, что представителем адвокатской палаты при производстве отдельных следственных действий в отношении адвоката может быть только адвокат.
С этим тезисом тесно связан и вопрос о праве представителя адвокатской палаты быть защитником обвиняемого (подозреваемого) адвоката по уголовному делу, в котором он ранее участвовал в отдельных следственных действиях в отношении того же адвоката.
Оставляя в стороне аргументацию, основанную на аналогии специалиста и представителя, которая видится не совсем убедительной, считаю возможным согласиться с выводами коллеги, но по другим основаниям. Думается, что в качестве основания можно привести более глубокий принципиальный тезис.
Современный уголовный процесс основывается на принципе состязательности сторон (ст. 15 УПК). В основе данного принципа лежит идея, что одно лицо не может выполнять две и более функции, в связи с чем участники уголовного судопроизводства разделены на две стороны и суд, который должен быть в равной степени удален от сторон. На основе этого же принципа сконструирован институт отводов (обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве – гл. 9 УПК). Его задача – обеспечить как независимость и беспристрастность лиц, принимающих решения в уголовном процессе, так и исполнение иными участниками возложенных на них функций.
Как отмечалось ранее, представитель адвокатской палаты выполняет публично-правовые функции, обеспечивая сохранение в тайне документов и материалов адвоката, не относящихся к предметам поиска, которые должны быть прямо и недвусмысленно обозначены в соответствующем постановлении суда. Профессиональная тайна как ценность защищается представителем адвокатской палаты при производстве отдельных следственных действий в отношении адвоката. Именно для защиты профессиональной тайны в уголовный процесс введен новый участник уголовного судопроизводства – представитель адвокатской палаты. В связи с этим все права представителя адвокатской палаты, указанные в Методических рекомендациях, служат единой цели – не допустить нарушения адвокатской тайны со стороны представителей стороны обвинения.
Иную функцию – отличную от функции представителя адвокатской палаты – выполняют защитники. Иной защищаемый объект и иные правовые и социальные ценности – защита прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого). Уже сейчас можно смоделировать (и даже взять из практики) случаи, когда интересы защитника такого адвоката будут противоречить – или как минимум не совпадать – с интересами представителя адвокатской палаты, который принимал участие в следственном действии в отношении адвоката.
Вспоминается дискуссия в одной из адвокатских палат, в ходе которой обсуждался вопрос о возможности допроса представителя адвокатской палаты по обстоятельствам проведения обыска в целях его признания недопустимым доказательством. Насколько помнится, интересующие защитника и представителя адвокатской палаты обстоятельства имели противоположные значения. В связи с этим во избежание конфликта интересов защитником и представителем адвокатской палаты должны быть разные адвокаты – в противном случае адвокатское сообщество получит расширенное толкование п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК о невозможности участия адвоката, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого или обвиняемого. Не хотелось бы, чтобы законодательство или правоприменительная практика так явно противопоставляли друг другу интересы представителя адвокатской палаты и защитника. Как справедливо отметил коллега из АП КК, урегулировать этот вопрос и не допустить его публичного обсуждения на уровне законодателя или правоприменителя адвокатское сообщество способно само в локальных нормативных актах.
Что же касается участия представителя адвокатской палаты в оперативно-розыскных мероприятиях, то, как правильно отметил Ростислав Хмыров, с одной стороны, существуют профессиональные этические запреты, а с другой – это не предусмотрено ст. 450.1 УПК. Если смотреть более концептуально, то сложно понять, какова цель участия представителя адвокатской палаты в ОРМ, если уголовно-процессуальный закон допускает возможность ограничить действие адвокатской тайны только в рамках строго определенных следственных действий.
1 См., в частности, Постановление от 27 сентября 2005 г. по делу «Саллинен и другие против Финляндии», жалоба № 50882/99; Решение по делу «Тамосиес против Соединенного Королевства», жалоба № 62002/00; Постановление от 22 мая 2008 г. по делу «Илия Стефанов против Болгарии».
