Ранее в своих публикациях я подчеркивал необходимость наделения полномочиями представителя адвокатской палаты, а также обращал внимание на те проблемы, которые порождает существующая правовая неопределенность: предусмотрена обязанность АП защищать адвокатов, но отсутствует правовой механизм ее реализации. Обозначенная проблема может быть урегулирована исключительно путем внесения соответствующий дополнений и изменений в УПК РФ.
Но есть и другие – не менее важные для корпорации – вопросы, которые, на мой взгляд, могут быть урегулированы внутрикорпоративным актом Федеральной палаты адвокатов РФ.
Чтобы понять, как регламентирована работа представителей в различных регионах страны, я использовал сравнительно-правовой метод исследования размещенных в интернете положений региональных адвокатских палат, регулирующих порядок участия их представителей в следственных действиях (обыск, осмотр и выемка), проводимых в отношении адвоката.
Проведенное исследование привело к следующим результатам.
В п. 3.1 Положения о представителях АП г. Москвы указано, что если представитель палаты не наделен статусом адвоката, ему необходимо иметь при себе паспорт. Из этого следует, что представителем АП г. Москвы может быть не только адвокат, но и лицо, не наделенное адвокатским статусом.
В Положении о представителях АП Краснодарского края (п. 2) предусмотрено, что представителем АП КК при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката может быть не только член Совета палаты, но и иные лица, уполномоченные президентом АП КК. То есть отсутствует запрет на участие в качестве представителя адвокатской палаты лица, не наделенного статусом адвоката.
От названных положений указанных палат отличается Положение о представителях АП Республики Башкортостан, согласно п. 2 которого представителями палаты являются не только члены Совета, но и иные адвокаты, уполномоченные Советом палаты. Это свидетельствует о том, что представителями АП РБ могут быть только лица, наделенные статусом адвоката.
Адвокатские палаты Республики Дагестан1 и Санкт-Петербурга2 посчитали, что их представителями могут быть исключительно адвокаты, причем только из числа членов Комиссии по защите социальных и профессиональных прав адвокатов.
В Положении о представителях АП Хабаровского края не содержится информация о том, кто может быть представителем палаты.
Положение о представителях АП Санкт-Петербурга по защите профессиональных прав адвокатов имеет особенность. Представитель палаты именуется полномочным представителем, а в п. 2.2. Положения указано, что если представитель палаты принял участие в производстве следственного действия в порядке ст. 450.1 УПК РФ, он не вправе выступать ни в качестве защитника или представителя адвоката, в отношении которого участвовал при производстве следственных действий, ни в качестве представителя адвокатского образования, в помещениях которого проводится следственное действие.
Несмотря на то что УПК и Закон об адвокатуре не содержат запрет на участие представителя палаты, подобного предусмотренному Положением АП Санкт-Петербурга, Совет АП СПб по собственной инициативе ввел его для полномочных представителей. Аналогичного ограничения я не встретил ни в одном другом из проанализированных положений.
В отличие от приведенных положений региональных адвокатских палат, в АП КК создана постоянно действующая рабочая группа представителей палаты из числа адвокатов АП КК, некоторые из членов которой также входят в Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов.
Вопросы вызвало Положение о Комиссии Совета АП Ханты-Мансийского автономного округа – Югры. Так, согласно п. 4.4 Положения представители палаты для осуществления их функций направляются для наблюдения не только за производством обысков в помещениях адвокатских образований, жилых и нежилых помещениях адвокатов, но также и при осуществлении ОРД в отношении адвокатов.
В результате я пришел к выводу, что исследованные положения о представителях региональных адвокатских палат имеют разночтения, в связи с чем их стоит привести в соответствие с единым внутрикорпоративным актом, который может быть разработан на уровне ФПА, так как решения ФПА и ее органов обязательны к исполнению каждой региональной адвокатской палатой (п. 7 ст. 35 Закона об адвокатуре).
Вернемся к вопросам, которые, на мой взгляд, требуется урегулировать.
Во-первых, содержащееся в Положении АП г. Москвы указание на то, что президент палаты вправе направить для участия в следственных действиях, проводимых в отношении адвоката, лицо, не обладающее адвокатским статусом, на мой взгляд, не соответствует духу закона, поскольку участвовать в обыске, осмотре и выемке в отношении адвоката вправе лишь адвокат, так как у него не только достаточно знаний и опыта применения положений УПК , но и есть доступ к адвокатской тайне, обязанность ее сохранять и за ее разглашение предусмотрена дисциплинарная ответственность. Что касается лица, не обладающего статусом адвоката, в случае его участия в качестве представителя палаты при производстве следственных действий в отношении адвоката, то даже при условии наличия у него обязанности хранить адвокатскую тайну (п. 10 ст. 6 КПЭА) ему не грозит ответственность за ее раскрытие, равно как ничто не мешает сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, что в рассматриваемом случае недопустимо.
Во-вторых, не могу согласиться с содержащейся в Положении АП ХМАО-Югры позицией, позволяющей представителям палаты участвовать в ОРД, проводимых в отношении адвокатов. Так, в силу предписания п. 3.1 ст. 9 КПЭА сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, несовместимо со статусом адвоката. Представитель палаты является адвокатом, который даже при исполнении обязанностей, возложенных на него ст. 450.1 УПК, осуществляет адвокатскую деятельность, так как ею признается квалифицированная юридическая помощь, которую оказывает адвокат в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам с целью защиты их прав, свобод и законных интересов (ст. 1 Закона об адвокатуре). Следовательно, представитель палаты, участвуя в таких следственных действиях, как обыск, осмотр и выемка, проводимых в отношении адвоката, в рамках Закона об адвокатуре защищает интересы адвоката, направленные на защиту адвокатской тайны. Присутствие представителя палаты при производстве ОРД в отношении адвоката недопустимо, поскольку не предусмотрено ни УПК, ни Законом об ОРД.
В-третьих, норма, содержащаяся в Положении АП СПб и запрещающая представителю адвокатской палаты, участвовавшему при производстве следственного действия в отношении адвоката в порядке ст. 450.1 УПК, выступать в качестве защитника или представителя данного адвоката, а также действовать в качестве представителя адвокатского образования, в помещении которого проводилось следственное действие, на мой взгляд, заслуживает не только внимания, но и применения всеми региональными палатами.
УПК не содержит подобного ограничения, однако предложенное коллегами из Санкт-Петербурга ограничение в отношении представителя адвокатской палаты, на мой взгляд, отвечает общей идее, воплощенной в ч. 1 ст. 72 УПК, – в данной норме перечислены обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего и т. д. Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 72 Кодекса защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он участвовал ранее в производстве по данному делу в качестве специалиста.
Представитель адвокатской палаты, участвуя в следственных действиях в отношении адвоката, обладает единственным в своем роде (можно сказать, уникальным) статусом, однако выполняет вполне определенные функции некоего специалиста по профессиональной тайне адвоката и, по мнению адвоката Сергея Краузе, в силу данного обстоятельства он ближе всего по положению к специалисту.
В п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК прямо указано: если защитник участвовал ранее в данном деле в качестве специалиста, он подлежит отводу. В связи с этим полагаю, что включение в ст. 72 УПК правового регулирования, существующего на данный момент в отношении специалиста, только теперь уже в отношении представителя адвокатской палаты, – всего лишь вопрос времени.
Но, думается, столкновения интересов должностных лиц, уполномоченных расследовать уголовные дела, и представителей региональных адвокатских палат неминуемы: защитники, которые ранее участвовали в уголовном деле в качестве представителей палаты, будут отводиться от участия в деле и т.д. Это, в свою очередь, может привести не только к конфликтам, но и к нарушению права на защиту лиц, заключивших соглашение с адвокатом, ранее участвовавшем в данном деле в качестве представителя адвокатской палаты.
Чтобы устранить разночтения по принципиальным для корпорации вопросам, полагаю целесообразным урегулировать их внутрикорпоративным актом ФПА – например, путем внесения дополнений в Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, утвержденные Советом ФПА (протокол от 16 мая 2017 г. № 2). Для этого необходимо:
1. После первого абзаца включить абзац второй следующего содержания:
«Иным представителем, которого может уполномочить президент региональной адвокатской палаты для участия в осмотре, обыске и выемке в отношении адвоката, в порядке, регламентированном ст. 450.1 УПК РФ, может являться исключительно лицо, наделенное статусом адвоката и состоящее в реестре адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия».
2. После абз. 2 добавить абз. 3 следующего содержания:
«Член Совета адвокатской палаты или иной уполномоченный президентом адвокатской палаты представитель не вправе участвовать и/или присутствовать в оперативно-розыскных действиях, проводимых в отношении адвокатов».
3. В качестве заключительного предлагаю включить абзац следующего содержания:
«Если член Совета или иное уполномоченное президентом адвокатской палаты лицо приняло участие при производстве следственного действия в порядке ст. 450.1 УПК РФ, то они не вправе выступать в качестве защитника или представителя адвоката, в отношении которого участвовали при производстве следственных действий, а также в качестве представителя адвокатского образования, в помещениях которого проводится следственное действие».
Стоит также отметить, что указанные Методические рекомендации не утратили актуальности и важности в качестве единственного внутрикорпоративного акта, содержащего права представителя адвокатской палаты, однако с момента их утверждения прошло больше пяти лет, в связи с чем по объективным причинам документ нуждается в доработке.
1 Положение АП Республики Дагестан.
2 Положение АП Санкт-Петербурга.
