Риски кондуитных компаний

О критериях определения налоговыми органами и судами фактического получателя дохода

Ряд зарубежных юрисдикций – таких как Кипр, Швейцария или Нидерланды – в течение многих лет являлись популярными «налоговыми гаванями» для владельцев российских организаций. В этих странах учреждались холдинговые компании, владеющие российскими активами, и не последней причиной для выбора юрисдикции были установленные соответствующими международными соглашениями льготные ставки налога на доход (в том числе на дивиденды), который удерживается у источника выплаты в России. Однако в настоящее время право на применение льготных ставок налога, удерживаемого у источника, все чаще подвергается сомнению со стороны российских налоговых органов.

Соглашения об избежании двойного налогообложения (СИДН) между Россией и соответствующими юрисдикциями, устанавливающие пониженные ставки налога, применяются к лицам, имеющим фактическое право на доход. В свою очередь понятие «фактического права» раскрывается в официальных Комментариях к Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), которая служит базой для разработки двусторонних СИДН. В данных Комментариях (с учетом внесенных в них дополнений) закреплено, что бенефициаром дохода является лицо, которое обладает действительными полномочиями по пользованию и распоряжению таким доходом; при этом к кондуитной компании (лицу, выполняющему функции технического посредника при выплате дохода) льготные ставки налога не применяются.

С 2015 г. данное правило отражено и в Налоговом кодексе РФ (в частности, п. 2 ст. 7, п. 3 ст. 312 НК РФ), где право на применение соответствующих пониженных ставок налога по СИДН предоставлено «лицу, имеющему фактическое право на доход» (аналог понятия «бенефициар» в Комментариях); лицу же, выполняющему «посреднические функции в интересах иного лица» (т.е. кондуитной компании), такое право не предоставляется. Таким образом, концепция «фактического права на доход» была воспринята и российским законодателем, что дало российским налоговым органам основания в определенных случаях не считать иностранных получателей выплат от российских компаний фактическими получателями дохода, а к российским организациям предъявлять претензии в связи с неполным удержанием налога у источника. Значительную роль в увеличении количества споров, связанных с установлением фактического права на доходы, играют возрастающие возможности налоговых органов в получении информации о деятельности иностранных компаний. После начала международного автоматического обмена информацией количество таких споров с высокой долей вероятности увеличится.

Валентин МОИСЕЕВ,
адвокат АП г. Москвы, к.ю.н.,
партнер адвокатского бюро «Андрей Городисский и партнеры»

Полный текст статьи читайте в печатной версии «АГ» № 3 за 2017 г.