В практике адвокатских палат все чаще возникают ситуации, когда адвоката приглашают в суд для дачи свидетельских показаний по делу, в котором он ранее участвовал в качестве защитника, выступал представителем или участвовал в ином процессуальном статусе (адвокат свидетеля, представитель заявителя и т.д.). Подобные случаи требуют тщательного анализа с точки зрения профессиональной этики и процессуального законодательства, поскольку затрагивают сразу несколько фундаментальных начал адвокатской деятельности: обязанность хранить профессиональную тайну, запрет на разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну, без согласия доверителя и гарантии независимости адвоката.
Адвокат Сергей Колосовский в заметке «Адвокат как свидетель защиты», опубликованной в «АГ» 8 октября, описал случай, когда адвокат Н. участвовал в обыске на рабочем месте обвиняемой И-ой в качестве представителя собственника здания, а впоследствии по тому же факту в отношении И-ва было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 294 УК РФ. Защита И-ва предложила адвокату Н. дать показания в суде, и у адвоката возникли вопросы, на которые автор публикации не смог найти однозначных ответов.
Настоящая статья представляет собой попытку если не ответить на поставленные вопросы с опорой на судебную практику и внутрикорпоративные нормы, то дать почву коллегам для размышления над другими, не менее важными вопросами.
Ответы на вопросы, возникающие у адвоката в ходе выполнения профессиональной деятельности, не всегда однозначны и «лежат на поверхности». В случае, описанном Сергеем Колосовским, сторона защиты инициировала допрос адвоката в качестве свидетеля, который ранее являлся защитником подсудимого, что является исключением из общего правила и допустимо в рамках выполнения требований п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.
В рассмотренной коллегой ситуации следственное действие касалось сразу трех доверителей: И-ой, И-ва и собственника здания. Соответственно, для дачи показаний требовалось письменное согласие всех троих. При этом доверенность И-ва от собственника здания на момент запроса согласия могла быть отозвана, что создавало дополнительную правовую неопределенность.
Автор справедливо отмечает, что правдивые показания тоже могут быть разными, и задается вопросом: как быть, если сторона защиты попытается конкретизировать показания адвоката вопросами, которые лишат его возможности сослаться на невнимательность или субъективность восприятия?
Здесь необходимо учитывать, что в соответствии с п. 4 ст. 6 КПЭА без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему последним сведения при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.
Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей. Это означает, что адвокат не обязан давать показания, которые могут быть использованы против его бывшего доверителя, даже если формально они не охватываются предметом адвокатской тайны.
Кроме того, в силу п. 3 ст. 6 КПЭА адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Следовательно, если в ходе допроса адвокату задают вопросы, ответы на которые могут повлечь разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну, он обязан отказаться от ответа, сославшись на п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК и п. 6 ст. 6 КПЭА.
Что касается риска привлечения к уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, необходимо отметить следующее. Заведомо ложные показания свидетеля образуют состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 307 Кодекса. Однако для привлечения к ответственности необходимо доказать заведомость – т.е. осознание лицом ложности сообщаемых сведений. Если адвокат добросовестно заблуждался, давая показания, либо если его показания основаны на субъективном восприятии событий, состав преступления отсутствует.
В рассматриваемом Сергеем Колосовским случае представляется целесообразным рекомендовать адвокату, согласившемуся выступить в суде в качестве свидетеля, после получения согласия всех доверителей на раскрытие адвокатской тайны письменно направить свои предполагаемые показания как защите доверителя, инициирующей вызов адвоката на допрос, так и самому доверителю – в целях оценки этих показаний на предмет соответствия интересам стороны защиты, а также минимизации риска возникновения неловких ситуаций непосредственно в ходе допроса. Эта методика, описанная коллегой, представляется разумной и, на мой взгляд, достойна поддержки.
Подводя итог, отмечу, что адвокат вправе дать свидетельские показания по делу бывшего доверителя в отношении сведений, составляющих адвокатскую тайну, только при наличии письменного согласия последнего, оформленного в соответствии с п. 3 ст. 6 КПЭА. При этом необходимо, чтобы адвокат ходатайствовал о своем допросе либо дал согласие на допрос по ходатайству стороны защиты.
Возникает другой вопрос: применимо ли указанное правило, если адвокат стал очевидцем совершения доверителем действий, образующих состав преступления, – например, в ходе судебного заседания?
Из содержания п. 2 и п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК следует, что адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи. Аналогичный запрет закреплен в п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре и п. 6 ст. 6 КПЭА. Однако, в отличие от требований Закона об адвокатуре и уголовно-процессуального закона, КПЭА содержит не запрет допрашивать адвоката, а запрет адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
Обращает на себя внимание формулировка закона: «обстоятельства, ставшие известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи». Понятие «обстоятельства» довольно широкое. Можно выделить несколько категорий сведений, относящихся к указанным обстоятельствам:
- факт обращения к адвокату, включая имена доверителей (если доверитель юрлицо – его наименование);
- сведения, сообщенные доверителем адвокату (личная тайна, семейная, коммерческая и т.д., а также иная информация);
- сведения, полученные адвокатом самостоятельно (посредством получения ответа на адвокатский запрос, опроса лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией и т.д.);
- сведения о процессе оказания юридической помощи (тактике защиты, выбранной доверителем позиции и т.д.);
- любые другие сведения, связанные с оказанием квалифицированной юридической помощи доверителю.
Пункт 1 ст. 8 Закона об адвокатуре содержит настолько широкую, на мой взгляд, формулировку «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи», что создает презумпцию конфиденциальности для всей информации, полученной адвокатом в рамках выполнения профессиональной деятельности.
Несмотря на то что формулировки, содержащиеся в п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре и п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК, не были изменены, изменилось их практическое наполнение.
В Определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О «По жалобе граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также части 2 статьи 7 Федерального закона “О Следственном комитете Российской Федерации”» Конституционный Суд РФ указал, что гарантии адвокатской тайны «распространяются лишь на те отношения, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи», т.е. не связаны с носящими уголовно-противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя, ни со стороны третьего лица.
Из представленной формулировки следует, что законодатель и КС не рассматривают адвокатскую тайну как непреодолимую преграду. Напротив, конструкция правовой нормы, изложенной в Определении КС от 11 апреля 2019 г. № 863-О, заключается в том, что если отношения между адвокатом и доверителем выходят за пределы собственно юридической помощи и приобретают противоправный характер, режим адвокатской тайны перестает действовать автоматически. Однако вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом может допускаться в исключительных случаях и лишь при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается квалифицированная юридическая помощь.
Второй важный аспект конкретизирован в Определении КС от 30 января 2024 г. № 214-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Манукяна Камо Владимировича на нарушение его конституционных прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Конституционный Суд разъяснил, что адвокату могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, не в силу того, что они были ему доверены или стали известны в связи с его профессиональной деятельностью, а ввиду того, что он стал очевидцем определенных событий, когда участвовал в производстве следственных действий, обеспечивая защиту прав и законных интересов доверителя от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. Следовательно, такие обстоятельства или сведения не могут расцениваться как адвокатская тайна, поэтому суд вправе задавать адвокату вопросы о них.
Кроме того, в Определении прямо указано: «Тем более не могут расцениваться как адвокатская тайна сведения, которые стали известны адвокату ввиду того, что он стал участником или очевидцем преступления, притом что в соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 6 “Полномочия адвоката” Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер».
Из этого следует вывод: если доверитель совершил противоправное действие на глазах адвоката – например, в ходе судебного заседания угрожал убийством лицу, отправляющему правосудие или потерпевшему, – защитник в таком случае может быть допрошен в качестве свидетеля, но уже в рамках другого уголовного дела, возбужденного по факту противоправных действий доверителя.
Таким образом, возникает важное разграничение. С одной стороны, закон декларирует презумпцию конфиденциальности «любых сведений», связанных с оказанием юридической помощи. С другой – судебная практика исходит из того, что эта презумпция не является абсолютной. Она не распространяется на информацию, которая хотя и была получена адвокатом в ходе его участия в процессе выполнения профессиональной деятельности, но по характеру представляет собой сведения о противоправном деянии, не связанном с существом оказываемой доверителю юридической помощи. В таких ситуациях адвокат рассматривается не как хранитель доверенной ему тайны, а как очевидец общественно опасного события, а значит, может быть допрошен в качестве свидетеля на общих основаниях.
В случае вызова адвоката на допрос об обстоятельствах совершения преступления его доверителем в ходе судебного заседания или в ходе производства обыска возникает коллизия, требующая от адвоката не только знания закона, но и профессионального усмотрения.
На мой взгляд, позиция КС, допускающая допрос адвоката-очевидца, вступает в противоречие с буквальным текстом п. 6 ст. 6 КПЭА, который не содержит исключений для ситуаций, когда адвокат становится свидетелем противоправного деяния. Формально адвокат, наблюдавший преступление доверителя, получил эти сведения именно «в связи с исполнением профессиональных обязанностей», поскольку находился рядом с доверителем, так как оказывал ему юридическую помощь. Следовательно, с точки зрения корпоративной этики он не вправе давать об этом показания без согласия доверителя.
Мэтр российской адвокатуры, председатель Комиссии Совета ФПА РФ по защите прав адвокатов Генри Маркович Резник в Разъяснении относительно возможности допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе оказания юридической помощи, от 11 марта 2009 г. подчеркнул: «Ни при каких условиях адвокат не может быть понужден свидетельствовать против своего подзащитного, в данном случае о его поведении в судебном процессе. Противное означало бы, по сути, отрицание принципа обеспечения обвиняемому права на защиту».
В связи с этим позиция Конституционного Суда, изложенная в Определении от 30 января 2024 г. № 214-О, не отменяет и не может отменять корпоративный запрет, установленный КПЭА, – определение лишь очерчивает процессуальные границы свидетельского иммунитета адвоката, но не вторгается в сферу дисциплинарного регулирования. Адвокатская палата, рассматривая вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности, руководствуется КПЭА, а не логикой процессуальной целесообразности. Если адвокат дал показания, которые адвокатская палата сочтет нарушением п. 6 ст. 6 КПЭА, он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, даже если формально действовал в рамках позиции КС.
Таким образом, позиция Генри Резника остается не только авторитетным мнением, а действующим корпоративным стандартом, отступление от которого влечет для адвоката дисциплинарные последствия. Адвокат, оказавшийся очевидцем преступления, совершенного доверителем, не вправе давать об этом свидетельские показания. Его единственно возможная линия поведения – заявить о наличии адвокатской тайны и отказаться от дачи показаний, сославшись на п. 6 ст. 6 КПЭА. Только такой подход, как представляется, обеспечивает сохранение доверия к адвокатуре как институту гражданского общества, без которого невозможно существование правосудия.
Безусловно, разъяснения Генри Марковича Резника, данные в 2009 г., являются важным ориентиром для профессионального сообщества, однако они, естественно, не могли учитывать последующее развитие правовых позиций Конституционного Суда – в частности, Определение от от 30 января 2024 г. № 214-О. Это порождает ситуацию правовой неопределенности, когда адвокат оказывается перед сложным выбором между требованиями корпоративной этики и процессуальным законом, подкрепленным правовой позицией высшего судебного органа конституционного контроля.
Чтобы поставить точку в вопросе о том, как быть адвокату в описанной ситуации, представляется целесообразной подготовка соответствующих разъяснений на уровне ФПА в целях единообразного толкования и применения КПЭА с учетом позиции Конституционного Суда, выраженной в Определении от 30 января 2024 г. № 214-О.
Подготовка таких разъяснений обусловлена реальной потребностью профессионального сообщества: адвокат должен знать, как ему действовать в ситуации, когда во главу угла поставлены судьба доверителя и профессиональная репутация адвоката. Четкие и своевременные разъяснения позволят адвокату сделать осознанный выбор, не нарушая ни требований закона, ни норм профессиональной этики. Для судов и следственных органов они также могут стать надежным ориентиром при решении вопроса о вызове адвоката на допрос: учет корпоративной позиции будет способствовать более взвешенному и обоснованному подходу к подобного рода ситуациям.
