Недавно Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Свердловской области довелось столкнуться со случаем, который заставил в очередной раз задуматься о некоторых гранях профессиональной этики. Полагаю, эти размышления могут быть интересны коллегам, тем более что на главный вопрос, возникший в ходе анализа ситуации, мне не удалось найти универсальный ответ.
Итак, адвокат Н. является защитником И-вой по уголовному делу. Соглашение о защите заключено с мужем подзащитной, И-ым.
Следователь произвел обыск на рабочем месте обвиняемой. Адвокат Н. участвовал в обыске как представитель организации – собственника здания – на основании соглашения с И-ым, который в данном случае действовал по доверенности как представитель организации.
При обыске первоначально присутствовал И-в, однако впоследствии у него появились неотложные обстоятельства, и с согласия следователя он удалился. Однако по окончании обыска у следователя возникло предположение, что И-в унес из помещения важные документы, относящиеся к уголовному делу, поэтому он отразил в протоколе, что И-в, подойдя к рабочему месту И-ой, внезапно удалился с места проведения следственного действия, несмотря на запрет следователя, и таким образом, вероятно, скрыл документы, воспрепятствовав производству предварительного следствия. Адвокат сделал запись в протоколе обыска о необоснованности утверждений следователя, поскольку И-в не подходил к рабочему месту И-ой и удалился с согласия следователя.
В отношении И-ва был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 19.3 КоАП РФ. Его защиту на основании нового соглашения с И-м также осуществляет адвокат Н.
Впоследствии по тому же факту в отношении И-ва было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 294 УК, по завершении расследования направленное в суд. В данном деле Н. уже не участвует. Все предыдущие соглашения между И-м и Н. на данный момент исполнены, работа по ним завершена.
Защита И-ва предложила Н. дать показания в суде, и у адвоката возник вопрос: вправе ли он в данном случае выступать в суде свидетелем и если да, то при соблюдении каких условий?
Несмотря на кажущуюся громоздкость ситуации, формальный ответ на данный вопрос представляется простым.
В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю. В силу подп. 5 п. 4 ст. 6 данного закона адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.
Согласно подп. 4 п. 1 ст. 7 закона адвокат обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. В силу п. 5 ст. 6 КПЭА правила сохранения профессиональной тайны распространяются на любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи (в том числе об обстоятельствах производства следственного, процессуального действия). В соответствии с п. 3 ст. 6 КПЭА адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц.
С учетом изложенного дача адвокатом показаний в суде по обстоятельствам, связанным с проведением следственного и иного процессуального действия с доверителем, без согласия на то доверителя является недопустимой.
При этом в соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК адвокат обладает относительным свидетельским иммунитетом – т.е. может быть допрошен об обстоятельствах, связанных с оказанием юридической помощи, только по собственному ходатайству. Таким образом, именно адвокат в конечном счете оценивает целесообразность и допустимость допроса, исходя из всей полноты информации, которой он располагает по делу, и собственной юридической оценки таковой.
В данной ситуации нужно принять во внимание, что следственное действие касается – и, соответственно, информация о нем составляет адвокатскую тайну – сразу трех доверителей: И-ой, И-ва и собственника здания.
При этом очевидно, что даже после прекращения соглашения адвокат не может действовать вопреки интересам бывшего доверителя.
Таким образом, формальный ответ прост: в случае вызова на допрос адвокат может быть допрошен только об обстоятельствах, не имеющих отношения к проведенному следственному действию (например, о погоде в тот день). В случае если участники процесса задают вопросы относительно обстоятельств, входящих в обозначенный предмет адвокатской тайны, адвокат при отсутствии письменного согласия всех трех доверителей (учитывая, что доверенность И-ву от собственника здания на момент запроса согласия может быть отозвана) отвечать на них не вправе. Более того, даже если адвокат заранее озаботился получением такого согласия, он в любом случае самостоятельно принимает решение о необходимости ответов на заданные вопросы, исходя из интересов всех трех бывших доверителей. Рассуждая сугубо формально, при положительном решении он должен сам заявить ходатайство о своем допросе по обозначенным вопросам.
Описанная конструкция выглядит несколько громоздко, но при этом вполне понятно. Однако при ее рассмотрении возникают вопросы, ответы на которые не столь очевидны.
Если адвокат по ходатайству сторон вызван судом, то очевидно, что явиться он должен, однако при допросе ему следует действовать описанным образом. Но как быть, если адвоката приглашает в суд сторона защиты?
Для максимальной реалистичности добавим, что в данной ситуации у адвоката остались претензии, связанные с неполным выполнением доверителями финансовых обязательств по исполненным соглашениям. Тем не менее на первый взгляд очевидным кажется ответ, что если обвиняемый нуждается в помощи адвоката в виде свидетельских показаний, то, следуя нравственным традициям российской адвокатуры, адвокат независимо от финансовых разногласий должен явиться и эту помощь оказать – естественно, с соблюдением изложенных условий.
Здесь есть ряд нюансов. Очевидно, что защита, приглашая адвоката в качестве свидетеля, ожидает от него показаний, максимально оправдывающих обвиняемого, при этом данных с высокой долей профессионализма. Естественно, мы сразу исключаем возможность дачи, скажем так, искаженных показаний, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 10 КПЭА это недопустимо.
Однако правдивые показания тоже могут быть разными, в связи с чем возникает вопрос, на который однозначного ответа у меня нет. В рассматриваемом случае защита, очевидно, ожидает от адвоката показаний о том, что И-в во время обыска не приближался к рабочему месту И-ой и, следовательно, никакие документы оттуда взять и сокрыть не мог. Поскольку адвокат сделал аналогичную запись в протоколе обыска, такие показания он, очевидно, сможет дать. Но как быть, если сторона защиты, желая максимально закрепить оправдательную позицию, либо сторона обвинения, желая обойти оправдывающие показания, попытаются их конкретизировать вопросами: а наблюдал ли адвокат рабочее место обвиняемой и самого И-ва в течение всего обыска, может ли он утверждать, что не отвлекался от этих наблюдений ни на секунду и, следовательно, И-в в принципе не имел возможности совершить действия, которые ему инкриминируются?
Даже если все было именно так, ответы на эти вопросы неоднозначны.
К сожалению, мы все люди и порой допускаем ошибки. Есть такой печальный опыт и у меня. Двадцать лет назад я участвовал в качестве защитника по уголовному делу, в котором крупнейшая промышленная компания региона пыталась разрешить гражданский спор в рамках уголовного дела по ст. 159 УК – по сути, в рамках уголовного дела осуществить рейдерский захват сравнительно небольшого холдинга. Объективности ради отмечу, что в почти десятилетней эпопее из нескольких уголовных дел наша команда смогла защитить бизнес, однако присутствовал и неприятный эпизод: при вынесении приговора суд указал, что показания свидетеля Б. являются ложными. На основании этого вывода суда было возбуждено уголовное дело по ст. 307 УК и Б. признан виновным. Защита сделала все, что могла, вплоть до обращений в Конституционный Суд РФ и ЕСПЧ, однако все, чего удалось добиться, – вывести дело за пределы срока давности и таким образом завершить его без негативных для обвиняемого последствий. Парадокс в том, что Б. в качестве свидетеля дал прозрачные и правдивые показания, которые полностью сочетались с другими доказательствами, не отвергнутыми судом, и, что самое интересное, эти показания лишь косвенно подтверждали невиновность подсудимых и не имели для дела о мошенничестве решающего значения. Тем не менее пришли к такому печальному результату.
Вернемся к рассматриваемому случаю. Если адвокат, приняв решение дать показания, изложит их в форме, позволяющей защите использовать их во благо, но при этом оставит «лазейку» (например, предусмотрев возможность при последующем детальном изучении ситуации уже на предмет ложности показаний адвоката сослаться на невнимательность) – это один вариант, который представляется правильным. Однако если стороны своими уточняющими вопросами попытаются «лазейку» исключить – следует ли адвокату на это идти? Например, в рассматриваемой ситуации адвокат в качестве свидетеля утверждает, что «такого не было», – это одно. Если впоследствии разбирательство будет уже в отношении заведомой ложности данных показаний, адвокат в худшем случае сможет сказать, что это его субъективное восприятие, он мог отвлечься и не заметить. Но если свидетеля при даче показаний пытаются лишить такой возможности и максимально конкретизировать ситуацию – например, применительно к рассматриваемому случаю заставив сказать, что он все время находился у рабочего стола и, следовательно, И-в не мог пройти мимо него незаметно, а поскольку он этого не видел, значит, этого и не было, – это другой, более рискованный сценарий.
Мы ведь понимаем, что показания адвоката будут опровергаться показаниями нескольких участников следственного действия из числа следователей и оперработников и двух понятых, которые суд с высокой вероятностью оценит как объективные, в отличие от показаний адвоката, который, как может посчитать суд, заинтересован в оказании помощи бывшему доверителю. Таким образом, для адвоката возникает реальный риск привлечения к уголовной ответственности по ст. 307 УК. Стоит ли подвергать себя такой опасности?
Вероятно, на этот вопрос каждый должен отвечать сам, исходя из собственной оценки ситуации.
Что касается меня, я, безусловно, пошел бы на этот риск.
В любом случае полагаю, что к описанным советам при вызове адвоката в суд стороной защиты стоит добавить следующее. Ожидания защиты относительно содержания показаний могут отличаться от фактических обстоятельств, которые в действительности наблюдал адвокат и сведения о которых может сообщить суду, а также от того, насколько далеко он готов зайти. В связи с этим, если адвокат соглашается выступить в суде в качестве свидетеля, после получения согласия всех доверителей на раскрытие адвокатской тайны представляется целесообразным письменно направить свои показания как защите доверителя, инициирующей вызов адвоката на допрос, так и доверителю в целях оценки предполагаемых показаний на предмет соответствия интересам стороны защиты, а также минимизации риска возникновения неловких ситуаций непосредственно в ходе допроса.
В заключение добавлю, что аналогичную методику мы как защитники нередко применяем при вызове на допрос любого свидетеля: при наличии такой возможности предварительно беседуем с ним и, ни в коем случае не побуждая его к даче ложных показаний, тем не менее пытаемся выяснить возможное фактическое содержание его показаний, а также определить «серые зоны», которых при допросе лучше избегать, после чего принимаем окончательное решение о целесообразности допроса данного свидетеля в суде.
