Пандемия новой коронавирусной инфекции COVID-2019 привносит в жизнь предпринимателей существенные изменения. Особенно остро затрагивается сфера госзакупок (в частности, применение федеральных законов № 44-ФЗ «О контрактной системе» (далее – Закон о контрактной системе) и № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках)), где преобладает жесткое регулирование, не позволяющее, как в правоотношениях между обычными коммерческими организациями, изменять условия исполнения обязательств по желанию сторон, а также заключать договор или отказаться от его заключения в любое время.
В связи с этим объявленная президентом «нерабочая неделя», а затем и «нерабочий месяц» в период и без того сложных условий деятельности породили массу вопросов со стороны заказчиков и участников закупочных процедур. Уполномоченные органы регулярно дают разъяснения, которые влекут очередные корректировки законодательства.
«Нерабочие» недели
Положениями указанных законов предусмотрены правила проведения конкурентных закупок, включающие в том числе определенные сроки, исчисляемые как в рабочих, так и в календарных днях. Это и стало основной загвоздкой при проведении некоторых видов закупок, формально подлежащих осуществлению исключительно в рабочие дни.
При первоначально объявленной «нерабочей» неделе (с 30 марта по 3 апреля) Минфин России опубликовал Разъяснения от 26 марта 2020 г. № 24-06-08/24077, в которых указал на необходимость следовать буквальному содержанию норм Закона о контрактной системе, а именно: если закон содержит требования о сроках проведения закупок, исчисляемых в рабочих днях, торги подлежат переносу на ближайший рабочий день (например, при проведении конкурсов). При невозможности внесения изменений в закупочную документацию Минфин разрешил отменить закупку со ссылкой на обстоятельства непреодолимой силы.
В остальных случаях (общие процедуры проведения аукционов и пр.), когда законом предусмотрены сроки, исчисляемые в календарных днях, закупки проходят без изменений.
Во избежание злоупотреблений со стороны заказчиков, а также непредвиденных неполадок (задержек) и излишних действий по отмене (изменению) закупочных процедур Минфин Письмом от 27 марта 2020 г. № 24-06-08/24649 обязал электронные торговые площадки в автоматическом режиме переносить сроки проведения торгов и подачи ценовых предложений. Особое внимание ведомство уделило процедуре выдачи банковских гарантий: банкам рекомендовано размещать информацию о выдаче гарантий в кратчайшие сроки, а участникам закупок напомнили о возможном затягивании сроков получения гарантии, что следует учитывать при участии в торгах.
В отношении закупок, проводимых в соответствии с Законом о закупках, в указанном письме содержались аналогичные ранее данным разъяснения: применять в соответствии с буквальным толкованием норм.
Продление «нерабочего» периода до 30 апреля вновь породило неясность: применение ранее данных разъяснений очевидно не могло устроить заказчиков, поскольку перенос почти всех закупочных процедур практически на месяц фактически приостанавливал не только их деятельность, но и деятельность субъектов – участников госзакупок, чей бизнес порой строится исключительно на обеспечении государственных (муниципальных) нужд, а также отдельных видов юрлиц.
Также возникла масса ситуаций, когда заказчики, руководствуясь первыми разъяснениями Минфина, переносили торги на следующую за «нерабочей» неделю – с 6 апреля, которая впоследствии вошла в «нерабочий» месяц.
Несмотря на то что о продлении «нерабочего» периода президент объявил 2 апреля, первое разъяснение относительно осуществления закупочных процедур появилось на сайте ФАС России лишь 6 апреля (Письмо от 5 апреля 2020 г. № МЕ/28054/20 «О работе операторов электронных площадок до 30 апреля 2020 года»). В названном документе содержалось указание электронным торговым площадкам функционировать в обычном рабочем режиме. Кроме того, еще 3 апреля Минпромторг России потребовал обеспечения беспрепятственного проезда транспорта для доставки грузов, что косвенно подтвердило невозможность приостановления закупочных процедур, поскольку госорганы должны были гарантировать бесперебойность поставок товаров (продукции).
С 6 апреля вступило в силу Постановление Правительства РФ от 3 апреля 2020 г. № 443 «Об особенностях осуществления закупки в период принятия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции», которым приравняло рабочие дни, указанные в Законе о контрактной системе, к календарным. Также членам закупочных комиссий заказчиков было позволено работать удаленно – без составления протоколов на бумажных носителях и собственноручного подписания. Таким образом, правительство, невзирая на ранее данные Минфином разъяснения, учло реалии ограничений в условиях пандемии COVID-19.
Отдельного внимания, на мой взгляд, заслуживает указание правительства на предоставление заказчикам возможности увеличить сроки исполнения обязательств при условии направления проекта контракта победителю закупки. Подобные «поблажки» в обычных условиях антимонопольные органы расценивают как предоставленные конкретным хозяйствующим субъектам необоснованные преимущества.
Данные выводы были обусловлены тем, что срок исполнения обязательств, обозначенный в закупочной документации, является сдерживающим фактором для принятия субъектом решения об участии (неучастии) в торгах: более длительные сроки для поставщиков привлекательнее. Однако в ежедневно меняющихся в сторону большего усложнения условиях реализации закупочных процедур (включая исполнение контрактов) смягчение жестких антимонопольных требований к торгам представляется резонным. В то же время в обсуждаемом постановлении не даны ответы на вопросы, возникающие в связи с Законом о закупках, в связи с чем заказчики вынуждены применять его по аналогии.
Следует отметить, что мэром г. Москвы 10 апреля было анонсировано приостановление в период с 13 по 19 апреля в Москве всех закупочных процедур, кроме неотложных.
Изменения в Законе о контрактной системе
С 1 апреля вступил в силу Федеральный закон от 1 апреля 2020 г. № 98-ФЗ, существенно смягчивший применение положений Закона о контрактной системе в столь нестабильный период.
Во главу угла поставлены изменения, касающиеся закупок у единственного поставщика. Существенным пробелом законодательства о контрактной системе, который стал серьезным препятствием для обеспечения нормальной жизнедеятельности организаций и граждан, явилось отсутствие в Законе возможности проведения закупок для предотвращения катастрофических ситуаций.
Норма п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе в действительности позволяла провести неконкурентную закупку исключительно после наступления непредвиденного события: для ликвидации его последствий. Но как быть, если на осуществление полноценной закупки нет времени, а чрезвычайная ситуация наступит в любом случае? Если раньше подобных примеров не возникало, то сейчас, когда возникла острая необходимость в обеспечении организаций (и не только медицинских) товарами первой необходимости для снижения риска распространения заболеваемости, пробел стал очевидным.
Для его устранения Закон о контрактной системе был дополнен случаями закупки у единственного поставщика, в том числе в целях предупреждения возникновения ЧС, признаком которой признается введение режима повышенной готовности.
До конца текущего года субъекты малого и среднего предпринимательства могут быть освобождены от обязанности предоставлять обеспечение исполнения контрактов и гарантийных обязательств (в случаях, если аванс не предусмотрен). Для данных субъектов такие «поблажки» существенны: им и в обычное время проблематично получить средства для предоставления обеспечения по госконтрактам, не говоря о кризисном периоде, когда банки не решаются лишний раз кредитовать малый бизнес. Однако завышенные ожидания банков в отношении обращающихся к ним субъектов не должны препятствовать участию в закупках и исполнению контрактов – порой именно высокий процент обеспечения исполнения контракта – помеха для участия в торгах.
Согласно поправкам в Закон участники торгов освобождаются от штрафных санкций, которые по общему правилу должны быть начислены в случае нарушения обязательств.
Указанные изменения также представляются резонными, поскольку нарушения (например, сроков поставки товара) сейчас обусловлены не недобросовестностью поставщика, а в большинстве случаев – изменениями законодательной базы, влияющими на логистику, производственный процесс и пр.
Новеллы предоставили заказчику право изменять сроки и цены контракта, если это вызвано невозможностью исполнения из-за пандемии. Данное право может быть реализовано только при наличии письменного обоснования и решения высшего органа исполнительной власти – для нивелирования рисков безосновательного ограничения конкуренции.
Форс-мажор
Несмотря на положительные, на первый взгляд, тенденции, сквозь каждую норму «красной нитью» проходит необходимость обосновать реальное влияние пандемии на конкретную ситуацию при исполнении госзаказа, что на практике оказалось не так просто.
По-прежнему проблематичным остается доказывание возникновения обстоятельств, не позволяющих исполнить контрактные обязательства: отсутствие товаров на рынке, нарушение обязательств со стороны третьих лиц и пр. не являются основаниями для освобождения от ответственности. В действительности они обусловлены именно непредвиденными обстоятельствами в виде пандемии: ежедневно меняющееся регулирование (например, издание актов о срочной закупке учреждениями определенного профиля конкретных товаров) влечет рост спроса на товар, увеличение производственной нагрузки на заводы, затягивание ими сроков выпуска продукции и, как следствие, – дефицит на рынке.
Однако данные причины не принимаются госзаказчиками в качестве непредвиденных обстоятельств. Многие из них по-прежнему требуют сертификаты Торгово-промышленной палаты РФ, фиксирующей возникновение форс-мажора, забывая о том, что ТПП подтверждает обстоятельства непредвиденной силы по внешнеэкономическим сделкам и в существенно долгие сроки (до 14 календарных дней). По последним отчетам ТПП, более 96% обращений за сертификатами остаются без удовлетворения.
3 апреля ФАС России, МЧС России и Минфин выпустили совместные разъяснения № 24-06-05/26578/№219-АГ-70/№МЕ/28039/20, подтвердив, что распространение коронавирусной инфекции носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы. Эти выводы уполномоченные органы связали с возможностью проведения закупки у единственного поставщика, отсрочки (списания) штрафных санкций.
В условиях проблематичности доказывания форс-мажора с документальной точки зрения и отказа заказчиков «войти в положение», несмотря на объективные препятствия по нормальному функционированию поставщиков на рынках, насущным остается вопрос о наиболее «карательном» последствии неисполнения обязательств по госконтрактам – попадании в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
ФАС высказалась на этот счет крайне лаконично еще 18 марта в Письме № ИА/21684/20, указав, что позиция о характеристике пандемии в качестве форс-мажора подлежит обязательном учету при рассмотрении обращений заказчиков о включении сведений о хозяйствующих субъектах в РНП.
В заключение отмечу, что в настоящее время обсуждается так называемая «антимонопольная амнистия» для субъектов малого и среднего бизнеса, предложенная 6 апреля Уполномоченным по защите прав предпринимателей, цель которой – предоставить своеобразную «индульгенцию» от включения в РНП.
