Говоря об обычае как правовой категории, имеют в виду прежде всего право материальное. Правда, несмотря на специальную статью в Гражданском кодексе, правовых обычаев в нашей жизни не так уж и много. Собственно, только один, зато всеобъемлющий: это обычай скреплять различные формальные акты оттиском печати. О значимости данного обычая говорит такой факт: в одном деле двадцатилетней давности арбитражный суд посчитал наличие печати даже признаком юридического лица. Но был, оказывается, и обычай процессуальный.
Административной единицей крестьянского самоуправления в Российской империи была волость. Для разрешения небольших (до 300 рублей) имущественных споров между крестьянами данной волости были учреждены волостные суды, состоящие из выборных непрофессиональных судей (то есть из самих крестьян). Естественно, что в силу правовой неграмотности судьи эти опирались не на нормы писаного права, а на местные обычаи. И одним из них был обычай «грех-пополам».
Слово «грех» древнерусского происхождения и означает «убыток, ущерб». А под названием «грех-пополам» понимался практикуемый крестьянскими судами обычай решения спорного дела путем компромисса между тяжущимися, именно путем раздела исковой суммы убытков («греха») пополам между истцом и ответчиком, так что потерпевшая сторона удовлетворялась ответчиком лишь в половине понесенных убытков. Другую половину убытков «истец должен стерпеть».
Принцип «грех-пополам» применялся исключительно в тех случаях, когда и на стороне истца, и на стороне ответчика были данные, говорящие в пользу того и другого, но не настолько значительные, чтобы перетянуть на одну сторону. В подобных случаях отказ в иске или полное его удовлетворение считались большим злом, нежели разложение исковой суммы «пополам».
Далеко не во всех спорах возможно было воспользоваться правилом «грех-пополам». Анализ решенных дел позволил выявить условия его применения: 1) отсутствие или неполнота доказательств (запутанность дела, сбивчивость показаний сторон и свидетелей), 2) неумышленность в причинении ущерба (неосторожность и происхождение ущерба от несчастного случая), 3) обоюдная вина сторон (а также случаи, когда истец «мог отвратить убытки, да не отвратил»), 4) невозможность определить размер, сумму ущерба, 5) незаявление или несвоевременное заявление об убытках, 6) давность.
Принцип «грех-пополам» был обусловлен желанием крестьянских судов решать дела «по справедливости», так, «чтобы никому обидно не было». Это те случаи, когда обстоятельства, на которых основан иск, не настолько вески или ясны, чтобы можно было из них сделать вывод о полной ответственности лица, против которого направлено судебное притязание, или когда фактические обстоятельства таковы, что решение данного дела исключительно в пользу одной стороны было бы несправедливостью (summa jus – summa injuria). Редко встречались дела, решенные по правилу «грех-пополам», где на судейском листке фигурировала бы подпись сторон: «решением суда остался недоволен», между тем как указанная надпись преобладала во всех спорных делах, где суд отказывал в иске или же полностью удовлетворял истца.
Конечно, обычай «грех-пополам» находился в противоречии с лозунгом римского права suum cuique tribuere – «воздавать каждому его право, все, что ему принадлежит» (Дигесты, 1,1,10, Ульпиан). Формула кондемнации – condemna, si non paret, absolve («судья, присуди уплатить; если же долга не окажется, то оправдай». Гай, Институции, 4, 43) – предполагала обязанность доказывания: «обязанность истца есть доказать свой иск; буде же он доказать не может, то ответчик освобождается от суда. Равным же образом обязан и ответчик основательным доказательством себя оправдать и учиненное против него показание правдою опровергнуть».
Но одно дело – юридическая формула, другое – жизнь. «Что не переходит в действительность, что находится лишь в законах, на бумаге, то является одним фиктивным правом, пустыми словами, и наоборот, то, что осуществляется в виде права, есть право, даже если его нет в законах» (Иеринг, «Юридическая техника», § 2). Повсеместное применение крестьянскими судами обычая «грех-пополам» подтверждает эту мысль. И фундаментальный римский принцип aequitas не исключает «грех-пополам» как средство достижения естественной справедливости по конкретным условиям каждого дела.
Обычай «грех-пополам» существовал не только в России. Характерен он прежде всего для государств, тесно связанных с морской торговлей: Франции, Бельгии, Голландии, Дании, Италии, Португалии, Англии, Норвегии, Швеции. В Германии сохранились старинные юридические пословицы и поговорки, касающиеся половинной ответственности – halber Busse. А в австрийском праве была любопытная норма: обоюдная ответственность по правилу «грех-пополам» имела место, когда кто-то поручал заведомо не знающему дело, требующее особенных знаний, или когда он не старался прекратить проистекающие от незнакомства с делом дурные последствия, которые он при надлежащем внимании легко мог отвратить.
