В прошлой публикации мы начали знакомство со статьей одесского присяжного поверенного Моисея Абрамовича Окса, написанной им по итогам анализа предоставленной английскими юристами консультации для составления мирового соглашения между одесской распорядительной думой и водопроводной компанией Odessa waterevorks company limited.
I.
Независимо от практической важности затронутых этой консультацией вопросов документ, представляющий консультацию, имеет значительный интерес для юриста как выражение воззрений оригинальнейшей юриспруденции, какою считается английская. Прежде нежели перейдем к тем научным вопросам, на которые наводит одесское водопроводное дело, мы намерены поделиться с читателями впечатлением, вынесенным из чтения упомянутого документа, и выяснить соображения, по которым остались совершенно неудовлетворенными в том ожидании серьезного анализа поставленных вопросов, на что дает право высокий уровень знания, признаваемый за английской адвокатурой.
Консультант признает полномочия гг. Клея и Барклея решительно недостаточными. Настоятельно повторяя эту мысль, он, к сожалению, не приводит никаких мотивов для такого заключения, и поэтому на данном предмете, лишенном таким образом юридического интереса, мы останавливаться не будем.
Вопрос о передаточной надписи, совершенной г. Швабеном в Лондоне на имя иностранной компании, распадается на две части:
1. Достаточно ли передаточной надписи на водопроводном контракте для удостоверения требующегося юридического отношения по существу переносимых прав, то есть для признания учредившейся английской компании заместительницей первоначальных концессионеров в отношениях, вытекающих из контракта?
2. Какие гарантии предоставляет и что именно содержит засвидетельствование лондонского нотариуса, которым отмечена передаточная надпись?
Консультант нашел, что «надпись о том, что права и обязанности концессионеров передаются ими и переходят к одесской водопроводной компании», имеет значение «не более как предварительного соглашения на совершение передачи (?), каковое соглашение может быть и может не быть признано судом обязательным и подлежащим исполнению». По этому предмету со своей стороны считаем полезным остановиться на следующем:
Передаточная надпись, устанавливающая переход прав и обязанностей, представляет не что иное, как обязательственную цессию, по которой переходят исключительно обязательственные права, закрепляемые за цессионарием непосредственно в силу самой цессии. Такая цессия предполагает существующее обязательственное отношение, которое без малейшего изменения своего характера передвигается далее. Отсюда у цессионария, вступающего в прежние отношения, оказываются прежние права цедента на обязательственное действие, и никакой речи о фактической передаче чего-либо цедентом цессионарию как условии для приобретения прав быть не может, разве о передаче документа, удостоверяющего существование права1.
В отношении начала, определяющего приобретение имущественных прав по договору, законодательства, как известно, распределяются на три группы: законодательства французское, итальянское и вообще всех народов, принявших наполеонов кодекс, устанавливают, в известных условиях, приобретение права на вещь непосредственно в силу договора – независимо от передачи вещи2.
Римское право древнейшего периода, исходя из воззрения на договорное обязательство как на отношение исключительно личное, не дает кредитору никакого права на вещь, если во исполнение договора вещь не будет передана. Должнику предоставляется оставить вещь у себя, вознаградив кредитора за убытки. Только это вознаграждение в более или менее широком смысле кредитор может отыскивать судом3.
Законодательства русское (?), остзейское, австрийское и римское позднейшего периода смотрят на договор как на отношение личное, дающее право на действие должника, но не на вещь, которая может быть приобретена единственно в силу передачи; вместе с тем эти законодательства устанавливают принудительное исполнение в том смысле, что исполнителю судебного решения предоставляется совершить передачу, если вещь, служащая предметом договора, окажется в момент исполнения состоящею за лицом должника4.
В воззрениях на этот предмет английского законодательства выражается ужасная путаница: тогда как по французскому праву усвоенное им начало последовательнее проводится для недвижимости, английское, напротив, признает полнее приобретение собственности в силу договора без посредства передачи на имущество движимое; права же на имущества реальные по Common Law не могут быть приобретаемы без передачи; однако суды справедливости признают установление права собственности и без передачи в силу одного только сговорного соглашения5.
Но это различие относительно существенности и несущественности передачи относится всецело к приобретению прав по договорам и не имеет никакого отношения к обязательной цессии (?!).
Значение передачи или вступления во владение в отношениях, возникающих из цессии в смысле укрепления прав цессионария, имеет объявление (signification) о совершившейся цессии лицу обязанному. Такое объявление требуется французским, итальянским, римским, остзейским и австрийским правом. До получения такого объявления в той или другой форме обязанный вправе удовлетворить прежнего кредитора или вступить в какое-либо соглашение и освободиться от обязательства. По русскому праву и такого объявления не требуется6.
По русскому праву обязанный становится в обязательственные отношения к цессионарию, хотя бы он ничего не знал о цессии, – если только цессия по содержанию самого права возможна, – и не может оправдываться удовлетворением прежнего кредитора или силою соглашения с последним.
Английское право по вопросу о цессии стоит на почве древнейшего римского права. Цессия в нем значительно затруднена.
В судах общего права прямая цессия долговых обязательств допускается в том виде, что цессионарий может взыскивать только в качестве уполномоченного и от имени кредитора.
По исключению общее право допускает цессию векселей и специально английского торгового обязательства «J.O.Y.» при наличности срока, носящего название promissory note и рассматриваемого как орудие обращения7.
Вообще уступка прав практикуется в Англии на основании решений судов справедливости, дающих цессионарию непосредственный иск против обязанного (cessusʼа). По установившемуся обычаю в акте передачи обыкновенно выражается и предоставление цессионарию права иска. Для укрепления передачи долговых обязательств требуется заявление должнику. В частности, признается право съемщика передавать наем другому лицу. Из приведенного видно, что при некоторых особенностях английская цессия в общих чертах сводится к тому или другому законодательному типу.
Мы сказали, что цессией определяются обязательственные отношения. Но существуют обязательственные отношения, которым придается вещный характер, – таковы отношения по залогу, имущественному найму и другие. Цессия права по таким отношениям представляет свои особенности. Если вещный характер права зависит от формальностей его установления, то соблюдение в том же смысле и значении этих формальностей иногда, но опять-таки не всегда и не безусловно8, переносится на цессию. Если вещный характер отношения определяется и обусловливается владением, то в интересе цессионария добиваться этого владения. Так, например, при залоге движимости – вещный характер прав кредитора определяет его владение заложенными вещами; то же при найме движимого имущества; между тем, прежний заимодавец или съемщик, совершив цессию, не передает предмета договора цессионарию. Для последнего, конечно, весьма интересно владеть этим предметом. Он может отыскивать такое владение от своего цедента как от всякого третьего лица, владеющего безосновательно; но нельзя сказать, чтобы самая цессия до передачи была неполна, чтобы цессия представляла договор о будущей передаче. Иск его именно будет – иск о владении, а не о передаче, в силу цедированного ему права, а не во исполнение цессии. Цедент, продолжая владеть, затрудняет цессионария в осуществлении права, последнему принадлежащего, но сам не сохраняет безусловно никаких прав по цедированным отношениям, – с которыми его владение не имеет никакой связи. Это владение – просто безосновательный, правонарушительный факт, который подлежит прекращению судебными приемами.
Прежде нежели перейдем снова к консультации, обратим внимание на то, что английское законодательство, классифицируя имущества на личные и реальные, относит к последним право собственности на недвижимое и право на владение недвижимостью вечное и пожизненное; всякое другое имущество, куда относится и право временного, срочного владения недвижимостью, составляет имущество личное; последнее является в свою очередь видом личного имущества, реальным chattels – в противоположность просто личному имуществу – движимости9.
Заручившись этими выводами, обратимся к консультации.
Если бы консультант в своем заключении исходил исключительно из того предположения, что концессионеры по надписи передают право собственности или вообще вещные права или права на имущества реальные по английской терминологии, то его заключение еще можно было бы понять в том смысле, что надпись содержит не то, что выражает; что как акт установления вещного права на недвижимость или установления реального имущества она недействительна по форме совершения; что тем не менее она сохраняет некоторое значение. Но и при этом нельзя понять консультанта, когда он определяет это значение в смысле соглашения о передаче. Если акт недействителен, то к чему послужит передача по недействительному акту? Дело в том, однако, что консультант считает свое заключение вообще пригодным и в том случае, если за концессионерами укреплено не только недвижимое имущество, но вообще некоторые права и преимущества. Значит, если концессионеры передают свои обязательственные права, то, по мнению консультанта, это тем не менее цессия, то есть надпись будет иметь значение соглашения о передаче – абсурд, который ввиду всего изложенного не нуждается в пояснениях.
Консультант указывает на то, что в надписи вовсе не изложены основания и условия передачи. Если не указаны условия, то, следовательно, передача безусловна; что же касается оснований, то по общему правилу такое неуказание не придает сделке значения безосновательной10. Пока безосновательность не будет доказана, то есть до уничтожения судом передаточной надписи, город несомненно вправе был бы, с точки зрения этого пункта, считать общество законным цессионарием.
По вопросу о значении нотариального засвидетельствования сказанной надписи консультант констатирует, что засвидетельствование удостоверяет единственно подпись г. Швабена.
Остаются неудостоверенными, как говорит консультант, следующие обстоятельства: 1) доверенность г. Швабена была достаточна; 2) она была совершена надлежащим образом; 3) Джон Моор (доверитель) был 22 марта 1872 г. в живых.
Первые два замечания вполне естественны, так же, как и то, что если бы даже нотариус удостоверил эти два обстоятельства, то такое удостоверение не представляло бы еще безусловной гарантии. Единственным вполне убедительным доказательством – как с точки зрения английского, так и русского права, – служила бы только подлинная доверенность.
Что касается третьего замечания, то им указывается на оригинальнейшую догму английского права.
Законодательства римское, французское, итальянское, австрийское, русское, остзейское, устанавливая прекращение доверенности смертью доверителя, признают, однако, действительными действия поверенного, совершенные им в отношении третьего лица до получения известия о смерти доверителя11. По английскому праву действия поверенного, совершенные по смерти доверителя, безусловно ничтожны12. Отсюда чрезвычайный риск заключения сделки с поверенным в Англии. Но вся опасность, разумеется, устраняется в настоящем случае, если достоверные сведения о нахождении г. Моора в живых существуют.
Нечего говорить, что мы далеки от мысли дать удовлетворительное решение поставленных вопросов – по английскому праву. Мы желали только указать на недоразумения, вызываемые консультацией, ввиду того, что поставленные вопросы заслуживают более осторожного и внимательного отношения к ним.
Продолжение следует
1 Stubenrauch, Commentar etc B. II. S. 512 Troplong. Venie T. II № 881.
2 Code civ. art. 711, 1138, итальянск. гр. улож. ст. 810, 1125.
3 Puchta, das heutige Römische Recht B. II. S. 44.
4 Статья 1513 Х т. 1 ч. 3 ст. Х т. 2 ч. См. мою Виндикацию «Ж.Гр. и Угол. Права» 1874 г. май; Св. узак. Остз. П. III ст. 3877, 3209, Alg. Oesterreichische bürg. G. B. § 919, Stubenrauch Commentar B.II S. 83, Puchta l.c.
5 Anthoine de St-Joseph Concordance entre les codes civils entrangers et le code Napoléon T. II Grande Bretagne Art. 727.
6 Code civ. 1690; Ит. Код. 1539; Puchta Vorlesungen B. II S. 121; Остзейск. код. 3475; Oestr. g. B. § 1395–1399; Высочайше утвержденное мнение государственного совета 1858 г. июня 28. «Ж. М. Ю.» 1861 г., кн. II д. Шелашникова.
7 St-Joseph. Concordance etc. Grande Bretagne art. 698, 739, 760, 761; Бунге «Полицейское право», К. 1869 г., стр. 330; Маклеод «Основания полит. экон.» пер. Веселовского, Спб. 1865 г., стр. 43. Сюда же следует отнести переводы по книгам. См. решение канцелярского суда у Маклеода. l.c.
8 Это зависит от начал, принятых в ипотечной системе. По проекту будущей русской ипотечной системы допускается изготовление закладных и на имя самого собственника, который может установить затем ипотеку простой передаточной надписью, совершенной нотариальным порядком. «Ж Гр. и Торг. Права» 1872 г., стр. 230–231.
9 St. Joseph Grande Bretagne Аrt. 289, 300–302.
10 С. с. art. 1132; Ит. Ул. ст. 1120, 1121; Австр. код. § 901, 572; Stubenrauch Commentar B. I S. 761 № 2 B. 561 №№ 1, 2; по английск. праву St. Joseph Grande Bretagne art. 592; форма «I.O.Y.» Бунге l. c.
11 Puchta Pandecten Z. 1853 S. 477; C. c. 2008; Ит. улож. 1762; Австрийск. ул. представляет особенность в том отношении, что хотя бы поверенный знал о смерти, тем не менее это не вредит третьим лицам, действовавшим добросовестно, § 1025, 1026; Oest. ст. 4409, 2234 т. Х ч. 1.
12 St. Joseph Gr. Bretagne Аrt. 926.
