Данной публикацией завершается знакомство со статьей одесского присяжного поверенного Моисея Абрамовича Окса, написанной им по итогам анализа предоставленной английскими юристами консультации для составления мирового соглашения между одесской распорядительной думой и водопроводной компанией Odessa waterevorks company limited.
В первой публикации рассказывалось о том, какие именно вопросы были поставлены перед английскими юристами, во второй и третьей – приведен анализ их ответов.
III.
Так как нас занимают собственно вопросы, вытекающие из водопроводного дела, то мы остановимся главным образом на обязательственном праве.
Всякий договор подлежит обсуждению в отношении:
А) правоспособности контрагентов;
В) установления материального содержания;
С) действительности содержания;
D) формы совершения.
А. По австрийскому праву правоспособность иностранца в Австрии определяется не австрийскими законами, а законами его местожительства, если же у иностранца места жительства нет, то применяются законы страны, к которой он принадлежит по рождению1. Остзейское право содержит общее правило о том, что правоспособность определяется местом жительства. Французская судебная практика и юриспруденция признают в отношении иностранца, действующего во Франции, правоспособность национальную. Таким образом, русский несовершеннолетний не может составлять завещание во Франции даже относительно имущества, находящегося во Франции; между тем как такое право в отношении половины имущества предоставлено несовершеннолетнему французу. Ограничения французской замужней женщины неприменимы к русской, действующей во Франции. Тот же принцип прямо выражен итальянским гражданским уложением2. Напротив, в России как правоспособность контрагентов, так и вообще сила и значение договоров, заключаемых пребывающими здесь иностранцами, определяется исключительно по русским законам. Это правило не столько вытекает из ст. 63 основных законов как формулы слишком общей, сколько из отсутствия всякого отличия в законе иностранцев в этом отношении от граждан. Напротив того, в силу ст. 1535 IX т., иностранцы в России, вступая в договоры и обязательства, обязаны соблюдать все правила, российскими узаконениями предписанные, по существу и по форме.
Относительно сделок, совершенных за границей, служит ст. 707 уст. гр. суд., гласящая: что договоры и акты, за границей совершенные, обсуждаются по законам того государства, где они совершены. Статья эта, как видно из мотивов, соответствует по содержанию ст. 998–1004 Х т. 2 ч., которые должны служить только в отношении русских с иностранцами за границей. Хотя по букве эта статья (707) обнимает все сделки, совершенные между кем бы то ни было за границей, тем не менее:
- 1)Несомненно, что если сделка совершается между русскими по русским законам, в особенности при участии консульской власти, то правоспособность контрагентов определится русскими законами: а) в силу 63 ст. основных законов, ограничивающей применение русских законов условием пребывания в России – только в отношении иностранцев; б) в силу законов, предоставляющих совершение актов консулом именно с целью гарантировать законную силу актов в России; консулы же естественно могут являться охранителями русских законов; в) в силу нижеследующего довода.
- 2)Если сделка совершена между русскими по иностранным законам, то, применяя относительно правоспособности русского контрагента согласно ст. 708 иностранный закон, придется все-таки установить эту правоспособность на основании русского закона, потому что иностранные законодательства признают, по общему правилу, только национальную правоспособность пребывающих в их стране иностранцев. Если спросить французский суд о правоспособности русского, совершившего сделку в Париже, то суд сошлется на наш Х т.
Согласно этому началу и все вышеприведенные законодательства, в том числе и английское, относительно правоспособности собственных граждан, находящихся и заключающих сделки за границей, признают силу своих национальных законов3.
В. Установление материального содержания договора или вытекающего из него обязательства может быть приведено при помощи диспозитивных норм данного положительного закона и на основании преподанных законом правил толкования.
И в этом отношении русское право, вопреки тому смыслу, который представляет ст. 707 уст. гр. суд. с первого взгляда, может привести к применению национальных норм.
Установление содержания договора или односторонней сделки имеет своим предметом выяснение воли, лежащей в основании действия или сделки. Очевидно, что эта воля может выразиться согласно той или другой положительной диспозитивной норме. Никакой закон не стеснит русских и внутри России определить свои имущественные отношения, напр. по поручительству, согласно французской догме, прописав в договоре применительно содержание ст. 2021–2039 кодекса Наполеона, потому что законы этого рода именно настолько применяются, насколько же устранены волею сторон. Нет причины не допускать такого определения содержания в виде общей ссылки на нормы известного законодательства. Таким же образом могут быть договором предусмотрены приемы его истолкования. Все это, разумеется, в тех границах, насколько содержанием не затронут какой-либо публичный принцип.
Отсюда ясно, что вопрос об обсуждении договора в отношении его содержания сводится к тому, какому законодательству стороны желали подчиниться? Сводится, следовательно, к установлению презумпций, которые действуют при отсутствии более или менее прямого указания на этот предмет в обсуждаемом акте.
Такую общую презумпцию и содержит первая половина 707 ст. уст. гр. суд. – Редакционный недостаток этой статьи заключается в том, что она, при своей общности в форме, терпит весьма значительный круг исключений.
Как доказательство желания подчиниться русским законам, несомненно, служит для русских совершение акта у русских консулов как представителей и органов русского закона за границей.
Далее, в силу самого содержания 707 ст. уст. гр. суд. применение русских законов для установления содержания актов или сделок, совершенных за границей, должно иметь место весьма часто. – В самом деле, по этой статье такие акты обсуживаются по законам того государства, где таковые совершены.
Каковы же законы иностранных государств по этим предметам.
По австрийскому праву в отношении содержания договоров применяются законы той местности, которым стороны желали подчиниться. В случаях сомнения применяются законы местосовершения. Сомнение устраняется, если определено место исполнения, – законы которого в таком случае и применяются. Таким же образом остзейское право подчиняет требования, истекающие из договоров, законам, определенным в соглашении, а при отсутствии соглашения законам места исполнения4.
Французская юриспруденция склоняется в сущности к применению относительно содержания законов места совершения, которые, однако, уступают законам места исполнения. Итальянское гражданское уложение существо и действия обязательств признает определяемыми законами места совершения, но если контрагенты принадлежат к одной нации – то их национальными законами. Во всяком случае сохраняется право доказывать противное намерение5.
Таким образом, опять-таки в отношении применения ст. 707 уст. гр. суд. иностранные суды нередко будут указывать русским судам на русские гражданские законы.
С. Действительность или, лучше сказать, недействительность договора по его содержанию может быть относительная и абсолютная.
Что касается первой, то определение этой действительности сводится к установлению содержания или к сведению его до нуля. С этой точки зрения, к этому предмету должно быть применено все, что выражено относительно содержания. Так, уничтожение договора по убыточности в силу резолютивных условий, установленных законом и т.п., определяется волею сторон в избрании законов, которым они желали подчиниться, национальностью контрагентов, местом исполнения, местом совершения – во всем согласно изложенным началам.
В отношении недействительности абсолютной, догматической нормой служит вторая часть 707 ст. уст. гр. суд., по силе которой совершенные за границей акты и договоры признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка непротивна общественному порядку и не запрещается законами Империи.
И по буквальному и по внутреннему смыслу этой статьи такого рода договор или акт должен быть признаваем действительным в России, если он даже противен общественному порядку и законам той заграничной местности, где акт совершен. Это положение представляется принципом общепринятым. Французские суды и юриспруденция признают действительными договоры, имеющие предметом контрабанду в чужой стране6. Таким же образом нет основания признавать недействительным в России, напр., договор, заключенный с адвокатом о вознаграждении за ведение процесса, совершенный в Австрии и считающийся там недействительным7.
Д. В отношении формы актов ст. 646 уст. гр. суд. определяет, что акты, совершенные в иностранном государстве по существующим там законам, хотя бы и не сходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются законными актами.
Из приведенного закона вытекает, что вопрос о том, совершен ли акт с формальной стороны правильно по иностранным законам, возникает только тогда, когда акт совершен по форме несогласно с русскими законами и, если соблюдение формы существенно с точки зрения русских законов, как то в духовных завещаниях, сохранных расписках, доверенностях, актах о вещном праве на недвижимые имения.
Что касается установления вещного права на недвижимые имения, то нельзя согласиться, чтобы домашний акт о переходе недвижимого имения, имеющий известную законную силу во Франции, сохранил такую силу и в России. Дело в том, что порядок укрепления прав на недвижимые имения определен нотариальным положением. Нотариальное положение не распространяется на совершение духовных завещаний и на совершение актов русских подданных за границей. Отсюда допустимо установление перехода недвижимости вне порядка, установленного нотариальным положением: а) по духовному завещанию, удовлетворяющему иностранным формам8; б) по акту, совершенному русским за границей по установленным правилам, при участии консула с соблюдением ст. 74 временных правил о нотариате.
Так как, однако, единственное естественное требование законодателя можно предположить относительно того, чтобы установление вещного права на недвижимость было сосредоточено у старших нотариусов, – то отсюда следует, что и акты, совершаемые иностранцами у наших консулов или же удовлетворяющие местным формам, для получения силы в России должны быть представляемы старшим нотариусом по применению как приведенных, так и ст. 75 нотариального положения. Такое кажущееся противоречие между 464 ст. и нотариальным положением объясняется тем, что первая имеет в виду акты, имеющие значение доказательств (ст. 916 Х т. 1 ч.), между тем как крепостные акты служат корпусом сделок, вне этой формы игнорируемых законом.
Иностранные законодательства по общему правилу признают, что в отношении формы обязательственные акты сохраняют силу, если соблюдены законы местосовершения. Правило это до такой степени считается бесспорным, что законодательства: французское, прусское и австрийское сочли излишним упоминать о нем9. При всем том это правило имеет факультативное значение. По австрийскому праву признается, что стороны могут избрать форму, предписанную тем государством, по законам которого сделка имеет быть обсуживаема, а за австрийскими подданными признается во всяком случае право совершать за границей обязательные акты по форме, установленной австрийскими законами. Итальянское уложение предоставляет выбирать формы, установленные законами места совершения или национальными законами контрагентов. Остзейское предоставляет выбор между законами местосовершения или места исполнения. Французское законодательство признает законными акты французов, совершаемые за границей их консулами. Что же касается иностранцев, пребывающих во Франции, то хотя представители науки стоят за признание силы актов, совершенных этими иностранцами во Франции по их национальным законам, но судебная практика, согласно старинной доктрине, считает обязательным соблюдение формальностей, установленных французскими законами10.
IV.
Подводя итог изложенному, мы можем твердо установиться в отношении одесского водопроводного дела на нижеследующем.
Передаточная надпись на водопроводном договоре подлежит обсуждению:
а) В отношении правоспособности контрагентов. Относительно правоспособности водопроводного общества никаких сомнений не возбуждается; что же касается правоспособности г. Швабена, русского купца, по этому предмету должны быть применены русские законы. С вопросом о правоспособности у нас обыкновенно смешивают, как и автор статьи в «Новороссийском Телеграфе», вопрос о силе и достаточности полномочия. Правоспособность лица составляет усвоенные лицу законом качества, в силу которых лицо может обладать правами и приобретать права вообще. Но возможность обладать правами не то, что действительное обладание или необладание тем или другим конкретным правом. Так, лицо, не имеющее прав на недвижимое имущество, не имеющее тех или других конкретных прав, тем не менее может быть вполне правоспособным. Полномочие же дает известное, конкретное право на совершение каких-либо действий в качестве чьего-либо представителя – право конкретное уже потому, что дело идет об осуществлении права, принадлежащего известному доверителю. Поэтому вопрос о полномочии входит в обсуждение действительности содержания акта, совершенного кем-либо в качестве поверенного; это вопрос о том, действительно ли А. посредством В. как уполномоченного совершил то или другое отношение; между тем как, если вопрос идет о правоспособности действующего, дело сводится к тому, мог ли деятель стать в такого рода юридические отношения вообще. Вопрос о силе и достаточности полномочия возникает и при обсуждении надписи на водопроводном договоре. Мы рассмотрим эту сторону вопроса ниже.
b) В отношении установления содержания сделки. Разрешение этого вопроса, конечно, можно поставить в зависимость от английских законов, по месту совершения надписи. Но мы видели, что в отношении установления этого содержания по данной сделке различия в выводах с точки зрения того или другого законодательства быть не должно11.
с) В отношении формы сделка, хотя бы она и не была явлена у нотариуса, является вполне удовлетворительною по русским законам и за сим никакому вопросу о соответствии этих форм английским законам возникать не следует12.
Читатели, конечно, заметили, что предметом нашего труда отнюдь не служит прямое разрешение вопросов, из водопроводного дела возникающих; еще в меньшей степени мы задавались всесторонним выяснением юридических отношений, в которые вследствие сделки ставятся город, общество и гг. Швабен и Моор; мы ограничились только исследованием приемов, по коим некоторые из этих вопросов и вообще вопросы такого рода должны быть разрешаемы.
1 Унгер Ц.С. § 22–23 понимает под этим постоянное место поселения; Штабенраух, напротив, понимает это выражение в смысле политического подданства (ц. с. комент. к § 34).
2 Введение к остз. код., Aubry et Rau Ц. с. стр. 82; Ит. улож. ст. 6.
3 S. Joseph Gr. Bretagne Art. 3.
4 Unger. l. c. Oest. код. введение ст. XXXV.
5 Aubry et Rau ц. с. р. 106 и след. Итал. код. ст. 9.
6 Aubry et Rau Ц. С. р. 105–106; Pardessus, Cours de droit commercial. Ed. 1831 г. Т. 5, стр. 283. Разумеется, это не относится к сделкам, совершенным в остзейском крае, составляющем нераздельную часть Империи. Во всех прочих отношениях мы сопоставляем остзейское право с русским, рядом с иностранными п. д., коллизия общего права с местным разрешается по тем же приемам, как и коллизия иностранных законодательств. Унгер, стр. 150.
7 Studenrauch ц. с. В. II. S. 33.
8 Х т., стр. 1077.
9 Unger Ц. С. В. II, S. 206; Toullier ц. С. Т. I, стр. 94; Aubry et Rau ц. с., Т. I, р. 109.
10 Aubry et Rau Ц. С. Т. I P. 112, 113; Unger, Ц. coz. B. II S. 207; Остз. введение ст. XXXVI; Итальянск. улож. ст. 9. – Применение французскими судами или неприменение иностранных законов признается во Франции зависящим от усмотрения судов. Ошибочное толкование и применение иностранных законов как неправильность по существу (mal juré) не дает права на принесение кассационной жалобы. Кассационный суд признает себя охранителем только французских законов. Такое заключение последовало и по известному делу кн. Голицына, в котором парижский апелляционный суд признал незаконным условие о неустойке по долговому обязательству как сделку о лихвенных процентах по русским законам. См. также Aubry et Rau Ц. с. стр. 99, 104, 114 Т. I Pardessu Ц. с. cтр. 285, Т. V.
11 По буквальному смыслу и разуму 707 ст. уст. гр. суд. гражд. судом в обсуждение принимаются иностранные законы, но не обычаи. Последние могут иметь значение только в сфере торгового права. Такое различие вытекает из того, что в сфере граждан можно предположить преимущественно знание и возможность знания законов; в коммерческой же сфере более общеизвестны и служат руководящим принципом обычаи. Но в Англии большая часть гражданских правоотношений определяется обычаем в судах права и в судах справедливости. Может ли разрешение вопроса по английскому обычному праву удовлетворить требование 707 ст. уст. гр. суд.? С другой стороны, может ли другое государство принять разрешение по английским законам, до того проникнутым феодальным духом, что они игнорируются в самой Англии?
12 Реш. гражд. касс. деп. Сената 1868 г., № 355.
