×

Конец июня в «Адвокатской газете» ознаменовался весьма сдержанной, но все же эйфорией по поводу принятия Конституционным Судом РФ к производству жалобы адвоката Максима Пугачева на законоположения, позволяющие проводить в адвокатском помещении обыск под видом обследования. Казалось, КС РФ, твердо стоя на рельсах без преувеличения знакового Постановления от 17 декабря 2015 г. № 33-П, и в этот раз защитит адвокатов от вмешательства в их профессиональную деятельность и профессиональную тайну. Но надежды были, возможно, и небезосновательны, но преждевременны – обжалуемые нормы, посчитал КС РФ, прав заявителя не нарушили, а доводы адвоката о подмене следственного действия оперативно-розыскным мероприятием якобы не затрагивают вопрос о конституционности положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД).

Читайте также
КС вынес отказное определение по жалобе на обыск у адвоката под видом обследования помещения
Конституционный Суд посчитал, что обжалуемые законоположения не нарушили прав заявителя, а сама жалоба связана с предполагаемыми незаконными действиями правоприменителей, оценка которых – вне компетенции Суда
24 Июля 2018 Новости

Судя по оценкам, звучащим в публичном пространстве, на смену эйфории последовательно пришли, как того и следовало ожидать, известные всем стадии принятия неизбежного: отрицание, гнев и далее по списку. Сначала было отрицание: комментирующим не верилось, что тот же самый суд, высказавший принципиальную и последовательную позицию по жалобе А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других коллег, теперь старательно делает вид, что не замечает конституционно-правовой проблематики в ситуации, сложившейся с «обследованием» помещения М.М. Пугачева. Затем закономерно наступила стадия гнева: КС РФ припомнили и другие неоднозначные решения, противоречащие ранее высказанным им же позициям, а далее и торга. Поторговавшись скорее с мирозданием, чем с каким-либо обладающим собственной волей субъектом, теперь мы готовы признать, что, возможно, заявитель обжаловал не совсем те нормы Закона об ОРД, которые стоило бы, а в самом Определении от 28 июня 2018 г. № 1468-О можно найти и положительные моменты.

Однако думается, что не стоит увлекаться торгом, как бы он ни был заманчив – вряд ли правоприменитель, законодатель или сам КС РФ смягчат свою позицию в ответ на уступки со стороны адвокатского сообщества. Более того, стоит напомнить друг другу об одной важной вещи – наше возмущение Определением № 1468-О логично и оправданно по нескольким причинам.

Во-первых, КС РФ, по всей видимости, забыл не только об упомянутом  Постановлении № 33-П, но и о другой собственной позиции, выраженной во многих куда более давних решениях, например в Определении от 1 декабря 1999 г. № 211-О, согласно которому «…проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом». Остается только догадываться, распространяется ли данная позиция на адвокатов, и если да, то в каких случаях.

Во-вторых, правоохранители, так явно и намеренно использовавшие пробелы в правовом регулировании и подменившие следственное действие оперативно-розыскным мероприятием, удачно избежав необходимости соблюдения гарантий сохранности адвокатской тайны, благодаря Определению № 1468-О получили возможность безнаказанно делать это и дальше.

С учетом того, что уже больше года действует ст. 450.1 УПК РФ, предоставляющая адвокату в силу его особого статуса дополнительные гарантии от произвольного вмешательства в его профессиональную тайну, у органов предварительного расследования с учетом определения по жалобе Максима Пугачева теперь есть особый соблазн заменить столь сложный в процессуальном смысле обыск на его прямой аналог – обследование помещения. Это касается, конечно, всего массива уголовных дел, в первую очередь «предпринимательских», но адвокатов затрагивает особенно.

В-третьих, КС РФ в обсуждаемом определении указал: «Норма пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности – к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния…»

Суд забыл, что адвокатская тайна – это тайна доверителя, доверенная им адвокату, и она несомненно и обязательно подвергается угрозе раскрытия при любых следственных действиях в отношении адвоката и особенно при следственных действиях поискового характера в помещениях, используемых адвокатами для осуществления их профессиональной деятельности.

Если для большей ясности прибегнуть к калькированному переводу англоязычных юридических словарей, то так называемая клиентско-адвокатская привилегия – это именно клиентская привилегия (attorney-client privilege or lawyer-client privilege is a client's right privilege to refuse to disclose and to prevent any other person from disclosing confidential communications between the client and the attorney1), а не какое-то особенное право, принадлежащее лично адвокату. Аналогично тому, как в отношениях «врач –пациент» носителем привилегии является не врач, а пациент, «привилегированное» положение в случае с адвокатской тайной принадлежит доверителям адвоката, а отнюдь не ему самому. Под удар при нарушении адвокатской тайны ставятся, в свою очередь, не конституционные права самого адвоката, а права каждого из его доверителей. КС РФ же сознательно исключил доверителя из обсуждения вопросов, касающихся адвокатской тайны.

 С трудом верится в добросовестное заблуждение судов общей юрисдикции, не видящих отличия между обыском, в ходе которого еще совсем недавно можно было бесконтрольно осматривать и изымать предметы и документы без всяких гарантий сохранности адвокатской тайны, и обследованием помещения, во время которого все перечисленное возможно и сейчас. Маловероятным кажется  и  то, что КС РФ не замечает, как правоохранители открыто и последовательно обходят позицию, выраженную им в Постановлении № 33-П и так или иначе претворенную в жизнь законодателем в прошлогоднем пакете «адвокатских» поправок в УПК РФ.

Итак, если придерживаться классической схемы принятия неизбежного, должны последовать реакции уныния и смирения. Что ж, давайте, чтобы не тратить время, я постараюсь пройти за вас, уважаемый читатель, обе эти стадии разом.

Читайте также
Об аккуратности при обращении в высшие суды по вопросам адвокатуры
Необходимо предварительное обсуждение таких жалоб на уровне ФПА РФ
13 Августа 2018 Мнения

 Представим себе версию развития событий, лучшую, чем было на самом деле: КС РФ принял к производству жалобу адвоката Максима Пугачева (составленную, возможно, с участием предложенного Владиславом Лапинским консультационного органа, предварительно оценивающего жалобы в КС РФ на основании материалов конкретного дела), пришел к выводу о том, что оспариваемые нормы Закона об ОРД позволяют проводить оперативные мероприятия «с доступом к составляющим адвокатскую тайну материалам адвокатских производств в отношении доверителей, с возможностью поиска и изъятия предметов и документов, без гарантий, предусмотренных для обыска в адвокатском помещении», и признал данные нормы не соответствующими Конституции РФ.

Насколько такое решение, все еще гипотетически возможное, удержит от нарушения закона наших коллег по другую сторону баррикад, чья цель в большинстве случаев – не получение доказательств по уголовному делу, возбужденному в отношении адвоката (иначе они проводили бы обыск – возможно, даже с доскональным соблюдением требований ст. 450.1 УПК РФ), а лишь получение интересующей информации?

К сожалению, уныние и смирение вполне обоснованны, а ответ очевиден – нет, не удержит. То, насколько законной была сама процедура получения информации, составляющей адвокатскую тайну, с точки зрения целеполагания для органов предварительного следствия не так уж существенно – даже если процедура не соблюдена, информацию все еще можно использовать, а адвокат и его доверитель уже точно не смогут вернуть сведения в изначальное, «тайное» состояние.

Конечно, защищаться от оперативно-розыскного вмешательства в свою профессиональную деятельность было бы проще, имей мы в арсенале соответствующую позицию КС РФ. Но может ли эта позиция быть вакциной от случаев, когда правоохранительные органы интересуются материалами адвокатских производств настолько сильно, что доказательственная ценность содержащейся в них информации становится уже не столь принципиальной, равно как и формальная законность процедуры их получения?

Думается, более эффективным здесь и сейчас будет вариант, при котором воспрепятствование адвокатской деятельности, в том числе сопряженное с нарушением адвокатской тайны, будет признано не просто излишней вольностью со стороны правоохранительных органов, а уголовно наказуемым деянием. А когда именно адвокатская тайна получит надлежащую серьезную защиту на государственном уровне – это уже вопрос, который нужно адресовать не КС РФ, а законодателю.


1 Attorney-client privilege, Black's Law Dictionary, p. 1391 col. 2 (Bryan A. Garner 10th ed. 2014).

Рассказать:
Другие мнения
Ахундзянов Сергей
Ахундзянов Сергей
Председатель президиума Московской коллегии адвокатов «РОСАР»
Ввести учреждения ФСИН в информационное общество
Уголовно-исполнительное право
О необходимости разрешить адвокату использовать цифровую технику в следственном изоляторе
02 Сентября 2019
Макаров Сергей
Макаров Сергей
Советник ФПА РФ, адвокат АП Московской области, МКА «ГРАД», зам. зав. кафедрой адвокатуры МГЮА
Правовая аналогия допустима
Правовые вопросы статуса адвоката
О мерах по совершенствованию правового регулирования адвокатского запроса
30 Августа 2019
Бутовченко Татьяна
Бутовченко Татьяна
Президент ПА Самарской области, председатель комиссии по защите профессиональных прав адвокатов ПАСО
Средство от соблазна
Правовые вопросы статуса адвоката
Процесс противодействия нарушениям прав адвокатов надо начинать с самих себя
30 Августа 2019
Торопов Евгений
Торопов Евгений
Председатель Комиссии по защите прав адвокатов АП Ярославской области
Защитить интересы правосудия
Защита прав адвокатов
Недобросовестный адвокат может избрать своеобразный «способ защиты»
30 Августа 2019
Лапинский Владислав
Лапинский Владислав
Председатель президиума КА «Лапинский и партнеры», первый заместитель председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Санкт-Петербурга
Схожие функции
Правовые вопросы статуса адвоката
Адвокатский запрос и права нотариусов
30 Августа 2019
Тарасов Евгений
Тарасов Евгений
Адвокат АП Ленинградской области
В корне изменить закон
Правовые вопросы статуса адвоката
О способах решения проблемы
30 Августа 2019