Конец июня в «Адвокатской газете» ознаменовался весьма сдержанной, но все же эйфорией по поводу принятия Конституционным Судом РФ к производству жалобы адвоката Максима Пугачева на законоположения, позволяющие проводить в адвокатском помещении обыск под видом обследования. Казалось, КС РФ, твердо стоя на рельсах без преувеличения знакового Постановления от 17 декабря 2015 г. № 33-П, и в этот раз защитит адвокатов от вмешательства в их профессиональную деятельность и профессиональную тайну. Но надежды были, возможно, и небезосновательны, но преждевременны – обжалуемые нормы, посчитал КС РФ, прав заявителя не нарушили, а доводы адвоката о подмене следственного действия оперативно-розыскным мероприятием якобы не затрагивают вопрос о конституционности положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД).
Судя по оценкам, звучащим в публичном пространстве, на смену эйфории последовательно пришли, как того и следовало ожидать, известные всем стадии принятия неизбежного: отрицание, гнев и далее по списку. Сначала было отрицание: комментирующим не верилось, что тот же самый суд, высказавший принципиальную и последовательную позицию по жалобе А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других коллег, теперь старательно делает вид, что не замечает конституционно-правовой проблематики в ситуации, сложившейся с «обследованием» помещения М.М. Пугачева. Затем закономерно наступила стадия гнева: КС РФ припомнили и другие неоднозначные решения, противоречащие ранее высказанным им же позициям, а далее и торга. Поторговавшись скорее с мирозданием, чем с каким-либо обладающим собственной волей субъектом, теперь мы готовы признать, что, возможно, заявитель обжаловал не совсем те нормы Закона об ОРД, которые стоило бы, а в самом Определении от 28 июня 2018 г. № 1468-О можно найти и положительные моменты.
Однако думается, что не стоит увлекаться торгом, как бы он ни был заманчив – вряд ли правоприменитель, законодатель или сам КС РФ смягчат свою позицию в ответ на уступки со стороны адвокатского сообщества. Более того, стоит напомнить друг другу об одной важной вещи – наше возмущение Определением № 1468-О логично и оправданно по нескольким причинам.
Во-первых, КС РФ, по всей видимости, забыл не только об упомянутом Постановлении № 33-П, но и о другой собственной позиции, выраженной во многих куда более давних решениях, например в Определении от 1 декабря 1999 г. № 211-О, согласно которому «…проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом». Остается только догадываться, распространяется ли данная позиция на адвокатов, и если да, то в каких случаях.
Во-вторых, правоохранители, так явно и намеренно использовавшие пробелы в правовом регулировании и подменившие следственное действие оперативно-розыскным мероприятием, удачно избежав необходимости соблюдения гарантий сохранности адвокатской тайны, благодаря Определению № 1468-О получили возможность безнаказанно делать это и дальше.
С учетом того, что уже больше года действует ст. 450.1 УПК РФ, предоставляющая адвокату в силу его особого статуса дополнительные гарантии от произвольного вмешательства в его профессиональную тайну, у органов предварительного расследования с учетом определения по жалобе Максима Пугачева теперь есть особый соблазн заменить столь сложный в процессуальном смысле обыск на его прямой аналог – обследование помещения. Это касается, конечно, всего массива уголовных дел, в первую очередь «предпринимательских», но адвокатов затрагивает особенно.
В-третьих, КС РФ в обсуждаемом определении указал: «Норма пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности – к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния…»
Суд забыл, что адвокатская тайна – это тайна доверителя, доверенная им адвокату, и она несомненно и обязательно подвергается угрозе раскрытия при любых следственных действиях в отношении адвоката и особенно при следственных действиях поискового характера в помещениях, используемых адвокатами для осуществления их профессиональной деятельности.
Если для большей ясности прибегнуть к калькированному переводу англоязычных юридических словарей, то так называемая клиентско-адвокатская привилегия – это именно клиентская привилегия (attorney-client privilege or lawyer-client privilege is a client's right privilege to refuse to disclose and to prevent any other person from disclosing confidential communications between the client and the attorney1), а не какое-то особенное право, принадлежащее лично адвокату. Аналогично тому, как в отношениях «врач –пациент» носителем привилегии является не врач, а пациент, «привилегированное» положение в случае с адвокатской тайной принадлежит доверителям адвоката, а отнюдь не ему самому. Под удар при нарушении адвокатской тайны ставятся, в свою очередь, не конституционные права самого адвоката, а права каждого из его доверителей. КС РФ же сознательно исключил доверителя из обсуждения вопросов, касающихся адвокатской тайны.
С трудом верится в добросовестное заблуждение судов общей юрисдикции, не видящих отличия между обыском, в ходе которого еще совсем недавно можно было бесконтрольно осматривать и изымать предметы и документы без всяких гарантий сохранности адвокатской тайны, и обследованием помещения, во время которого все перечисленное возможно и сейчас. Маловероятным кажется и то, что КС РФ не замечает, как правоохранители открыто и последовательно обходят позицию, выраженную им в Постановлении № 33-П и так или иначе претворенную в жизнь законодателем в прошлогоднем пакете «адвокатских» поправок в УПК РФ.
Итак, если придерживаться классической схемы принятия неизбежного, должны последовать реакции уныния и смирения. Что ж, давайте, чтобы не тратить время, я постараюсь пройти за вас, уважаемый читатель, обе эти стадии разом.
Представим себе версию развития событий, лучшую, чем было на самом деле: КС РФ принял к производству жалобу адвоката Максима Пугачева (составленную, возможно, с участием предложенного Владиславом Лапинским консультационного органа, предварительно оценивающего жалобы в КС РФ на основании материалов конкретного дела), пришел к выводу о том, что оспариваемые нормы Закона об ОРД позволяют проводить оперативные мероприятия «с доступом к составляющим адвокатскую тайну материалам адвокатских производств в отношении доверителей, с возможностью поиска и изъятия предметов и документов, без гарантий, предусмотренных для обыска в адвокатском помещении», и признал данные нормы не соответствующими Конституции РФ.
Насколько такое решение, все еще гипотетически возможное, удержит от нарушения закона наших коллег по другую сторону баррикад, чья цель в большинстве случаев – не получение доказательств по уголовному делу, возбужденному в отношении адвоката (иначе они проводили бы обыск – возможно, даже с доскональным соблюдением требований ст. 450.1 УПК РФ), а лишь получение интересующей информации?
К сожалению, уныние и смирение вполне обоснованны, а ответ очевиден – нет, не удержит. То, насколько законной была сама процедура получения информации, составляющей адвокатскую тайну, с точки зрения целеполагания для органов предварительного следствия не так уж существенно – даже если процедура не соблюдена, информацию все еще можно использовать, а адвокат и его доверитель уже точно не смогут вернуть сведения в изначальное, «тайное» состояние.
Конечно, защищаться от оперативно-розыскного вмешательства в свою профессиональную деятельность было бы проще, имей мы в арсенале соответствующую позицию КС РФ. Но может ли эта позиция быть вакциной от случаев, когда правоохранительные органы интересуются материалами адвокатских производств настолько сильно, что доказательственная ценность содержащейся в них информации становится уже не столь принципиальной, равно как и формальная законность процедуры их получения?
Думается, более эффективным здесь и сейчас будет вариант, при котором воспрепятствование адвокатской деятельности, в том числе сопряженное с нарушением адвокатской тайны, будет признано не просто излишней вольностью со стороны правоохранительных органов, а уголовно наказуемым деянием. А когда именно адвокатская тайна получит надлежащую серьезную защиту на государственном уровне – это уже вопрос, который нужно адресовать не КС РФ, а законодателю.
1 Attorney-client privilege, Black's Law Dictionary, p. 1391 col. 2 (Bryan A. Garner 10th ed. 2014).
