Одной из самых обсуждаемых в адвокатском сообществе тем последних дней стало Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2018 г. № 1468-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы адвоката АП Красноярского края Максима Пугачева.
Эксперты «АГ» совместно выразили озабоченность принятым решением, указывая, что следственные органы могут подменять обыски (правила получения разрешения на которые, а также их проведения регулируются ст. 450.1 УПК РФ) оперативно-розыскными действиями.
Оценивая Определение КС РФ, считаю необходимым обратить внимание на несколько моментов, которые не были предметом комментирования адвокатами и экспертами.
Прежде всего, укажу на нормы тех статей Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), которые стали предметом обжалования: это п. 8 ч. 1 ст. 6 и ч. 1 ст. 15. Полагаю, чтобы понять логику решения КС РФ, надо напомнить, что эти положения регулируют только само право соответствующих органов проводить обследование и технологию порядка его осуществления, то есть определяют действия служащих силовых органов во время проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), их обязанности при изъятии документов составить протокол в соответствии с требованиями УПК РФ и изготовить для владельца документов копии изъятого.
В обсуждаемом конкретном случае названные нормы не были нарушены: оперативными службами проведено обследование помещений, изъяты документы, о чем составлен протокол изъятия.
Надо обратить особое внимание на предпосылки вынесенного решения, а именно на предложение в последнем абзаце раздела первого Определения КС РФ № 1468-О: «Данное решение мотивировано тем, что обследование проводилось на основании судебного решения, выданного в связи с наличием сведений о противоправной деятельности сотрудников организации, возглавляемой М.М. Пугачевым…»
На сайтах в интернете можно найти сведения о том, что адвокат М.М. Пугачев владеет 25% уставного капитала ООО «Сибирский юридический центр Советник» (ООО «Юридический центр Советник») и что работники этой фирмы представляли ряд коммерческих организаций в судебных заседаниях по арбитражным делам и в государственных органах. Для действующих адвокатов не секрет, что силовыми структурами постоянно расследуются дела о различных налоговых преступлениях, о незаконном обналичивании денежных средств, о представлении при этом в судебные дела подложных документов. Практически всегда в связи с этим возникают подозрения о причастности представителей сторон к изготовлению или представлению подложных доказательств. Владея юридической фирмой, адвокат обязан был предвидеть, что в глазах силовиков его деятельность как владельца юридического центра будет тесно связана с принадлежащим ему обществом, а значит, и с возможными допущенными им нарушениями закона. Поэтому суды и подчеркнули, что адвокатское помещение осмотрели по причине подозрений об использовании его для работы фирмы.
К сожалению, мне хорошо известны случаи, когда адвокат, учредив коммерческую организацию, предоставляет для ее работы помещение собственного адвокатского образования, позволяет изготавливать и хранить документы этой организации на собственных адвокатских компьютерах. Ни для кого не новость, что никакие действия работников этой организации адвокатской тайной не защищены. К сожалению, это типичные случаи, когда адвокат своими собственными действиями ставит под удар себя, собственные помещения, компьютеры и дела своих доверителей.
Чтобы сопоставить права адвоката, которые должны быть соблюдены при уголовно-процессуальных действиях, с его же правами во время ОРМ, надо соотнести ст. 450.1 УПК РФ и ст. 8 Закона об ОРД. Именно эти статьи повествуют о порядке вынесения судебных решений в обоих случаях.
В ст. 8 Закона об ОРД предусмотрено, что осмотр жилища может производиться как по предварительному судебному решению, так (в случае неотложности) и без этого решения, – с последующим извещением суда. В то же время в ст. 450.1 УПК РФ установлено обязательное предварительное судебное разрешение на производство обыска у адвоката. В деле адвоката М.М. Пугачева предварительное решение суда было получено. В этой части были также полностью соблюдены требования п. 3 ст. 8 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре), которая предусматривает проведение ОРМ в отношении адвоката только на основании судебного разрешения, а равно конституционно-правовой смысл об обязательности наличия предварительного судебного разрешения, выявленный Постановлением КС РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других».
Согласно УПК РФ важное условие решения, разрешающего производство обыска у адвоката, – указание исчерпывающего перечня подлежащих изъятию документов. Однако в Законе об ОРД это требование отсутствует. И именно в отсутствии указания на данное требование к судебному акту, разрешающему ОРМ (в частности, осмотр помещения) в отношении адвоката, авторы жалоб, а также комментаторы видят ущербность Закона об ОРД.
Согласен, ограничение возможностей оперативников не предусмотрено в ст. 8 Закона об ОРД. Но именно эта статья адвокатом М.М. Пугачевым в КС РФ не обжаловалась и, следовательно, судьи КС РФ никак не могли оценивать отсутствие соответствующих рамок в данной статье Закона. Стоило ли вообще обжаловать названные положения Закона об ОРД в конституционном порядке в связи с нарушением прав адвоката и слишком широкими полномочиями оперативных сотрудников, не ограниченных судом, если в решениях судов общей юрисдикции упомянутая норма ст. 8 Закона об ОРД не применялась?
Пользуясь приведенным примером, рискну вынести на суд читателей предложение о создании при ФПА РФ консультационного органа, в задачу которого должна входить предварительная оценка жалоб в Конституционный Суд РФ на основании материалов конкретного дела и, возможно, заявлений в Верховный Суд при обжаловании ведомственных нормативных актов. Такое обсуждение помогло бы предотвратить почти гарантированно отрицательный результат для адвокатуры в целом и для конкретного жалобщика в частности, как в рассматриваемом, так и во многих других случаях.
В то же время не могу обойти вниманием положительные стороны Определения КС РФ № 1468-О.
Суд указал, что гласные оперативно-розыскные мероприятия как проверочные мероприятия в отношении адвоката могут производиться только до возбуждения уголовного дела и лишь для проверки факта совершения адвокатом преступления. Суд подчеркнул, что при отсутствии признаков уголовного преступления ОРМ в отношении адвоката должны быть немедленно прекращены. Таким образом, на мой взгляд, по смыслу обсуждаемого Определения нельзя провести в отношении адвоката гласное ОРМ после возбуждения в отношении него уголовного дела, а тем более подменить следственные действия ОРМ.
Суд также установил, что изъятые во время ОРМ документы из адвокатских производств могут быть использованы как доказательства обвинения исключительно в том случае, если они не входили в производства адвокатов по делам их доверителей.
Надо обратить внимание и на то, что согласно основной канве комментируемого Определения при вынесении судебных постановлений о проведении ОРМ в отношении адвокатов суд должен руководствоваться ранее выявленным КС РФ в Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П и многочисленных определениях конституционным смыслом правовых норм. Как известно, констатированный КС РФ конституционно-правовой смысл применяется ко всем правовым нормам, регулирующим сходные правовые отношения.
