Немного размышлений о таком участнике уголовного судопроизводства, как понятой.
В российских реалиях первое упоминание о понятых содержится в ст. 87 гл. X Соборного уложения 1649 г., где понятые определены как «сторонние люди, добрые, кому можно верити». Также понятые фигурируют в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г., где они указаны как посторонние, незаинтересованные и пользующиеся доверием люди: «в городах – хозяева домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также управляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомянутых лиц – землевладельцы, волостные и сельские должностные лица и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательства, судебный следователь может пригласить и других лиц, пользующихся общественным доверием».
На тот момент институт понятых был реальной необходимостью – писать-читать умели далеко не все, не говоря уже о технических средствах фиксации следственного действия. Да и государевы следователи, очевидно, не вызывали безусловного доверия.
Согласно УПК РСФСР 1922 г. понятыми не могли быть лица, участвующие в деле в качестве сторон, а также родственники сторон (ст. 78). В редакции Кодекса 1960 г. круг понятых был уточнен – в частности, определено, что ими могут быть любые не заинтересованные в деле граждане (ст. 135).
Действующая ст. 60 УПК РФ 2001 г. практически скопировала из УПК РСФСР определение понятого как лица, не заинтересованного в исходе уголовного дела.
Часть 1 ст. 170 Кодекса устанавливает обязательное участие понятых при обыске, выемке, личном обыске и опознании, а ч. 2 той же статьи предоставляет следователю право привлекать понятых либо использовать технические средства фиксации при наложении ареста на имущество, производстве осмотра, эксгумации, проведении следственного эксперимента, выемки, проверки показаний на месте.
При этом в ч. 3 ст. 170 УПК законодатель предоставил следователю право в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, проводить обыск, выемку, личный обыск и опознание без понятых, с фиксацией следственного действия при помощи технических средств. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, следователь делает в протоколе соответствующую запись.
Таким образом, в определенных случаях закон допускает возможность при проведении следственного действия обходиться без понятых.
Логика законодателя на тот момент, когда разрабатывались соответствующие нормы УПК, понятна: поскольку норма о незаинтересованности понятых работает, ее можно оставить. Что касается технических средств фиксации, стоит отметить, что в то время едва отгремели кризисные 90-е гг., оснащение силовых структур техническими средствами в 2001 г. оставляло желать лучшего, поэтому упоминание о технических средствах в УПК вошло, но не в императивном ключе.
Как обстоят дела в настоящее время?
Моя адвокатская практика, а также практика коллег показывает, что наиболее спорные ситуации с участием понятых возникают при проведении такого следственного действия, как обыск. Также спорные ситуации случаются в ходе оперативно-розыскных мероприятий (например, осмотры при вручении и выдаче аппаратуры для негласной аудио-видеозаписи, осмотр лица после закупки наркотического средства и т.п.). Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает институт понятых, однако ст. 6 указанного закона предусматривает при ОРМ гласную помощь отдельных граждан с их согласия, которые фактически также являются понятыми.
Как правило, в качестве понятых и лиц, участвующих в ОРМ, зачастую привлекаются студенты колледжей полиции. Формально в деле они не заинтересованы. Практически сразу данные лица допрашиваются следователем, и их показания нередко буквально копируют протокол следственного действия или ОРМ (все видел, все слышал, все права разъяснялись, все опечатано и т.п.). В судебном заседании подобные понятые, как правило, ссылаются на плохую память; по ходатайству прокурора судья оглашает протокол допроса, который понятой полностью подтверждает. Дополнительно встречается фраза «участвовал, так как это мой гражданский долг». Несмотря на то что показания понятых могут противоречить реальной картине следственного действия, ОРМ или иным обстоятельствам, суд нередко берет за основу для принятия решения по делу показания по принципу «нет оснований не доверять».
Когда в качестве понятых привлекаются действительно сторонние лица, человеческий фактор зачастую работает в пользу стороны обвинения. Как правило, данным понятым неинтересно, что, где и как изымают, особенно если обыск длится несколько часов. Кроме того, физически невозможно бывает уследить за всеми действиями участников, а на практике это помимо следователя, как правило, и оперативные сотрудники, активно перемещающиеся по обыскиваемой территории. Из стремления скорее покинуть место следственного действия понятые нередко подписывают протокол без замечаний, впоследствии в суде подтверждая изложенное в нем.
В итоге вместо действительно самостоятельных, независимых участников уголовного процесса (как идеализировали авторы Соборного уложения) на практике из понятых/лиц, участвующих в ОРМ, нередко получаются полноценные свидетели обвинения. А то, что в теории доказательств показания понятых являются не первоначальными, а производными доказательствами, – не всегда, к сожалению, учитывается.
Что можно предпринять в этой ситуации с целью установления баланса сторон судопроизводства? Полагаю, то, на что законодатель аккуратно намекал в 2001 г., – обязательное применение технических средств.
При этом из буквального толкования ч. 1.1 ст. 170 УПК усматривается, что речь идет о технической фиксации хода следственного действия, а не отдельных его фрагментов – как правило, в ходе многочасового обыска производится фотографирование, и зачастую трудно понять, «кто на ком стоял». Соответственно, оптимальным решением для фиксации следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, в которых участвуют понятые/лица, участвующие в ОРМ, на мой взгляд, является обязательная полная видеофиксация всех проведенных действий. Современное развитие технологий позволяет это сделать. Если провести аналогию с ситуацией в области дорожного движения, то наличие видеорегистраторов в автомобилях водителей и у инспекторов ГИБДД в разы снизило количество спорных ситуаций на дорогах.
Резюмируя, отмечу, что институт понятых в настоящее время не выполняет ту функцию, ради которой он был создан. Так, в 2011 г. Дмитрий Медведев, который тогда занимал пост главы государства, отмечал, что понятые – это рудимент прошлого. С тех пор прошло больше 12 лет, за это время технические возможности существенно расширились, в связи с чем вопрос целесообразности института понятых вновь актуализировался.
