21 июня 2018 г. на сайте «АГ» была опубликована моя статья о рекомендациях адвокату в случае вызова для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве. Данная публикация легла в основу дискуссии на полях «АГ». Спасибо всем коллегам, принявшим участие в обсуждении. Отдельная благодарность Андрею Владимировичу Сучкову, который подвел итог дискуссии, обозначив значимость и необходимость дальнейшей проработки данной темы.
По результату дискуссии, с учетом высказанных коллегами мнений и замечаний, мною был подготовлен проект разъяснений, утвержденный решением Совета адвокатской палаты Ставропольского края 24 июля 2018 г. (опубликовано в Вестнике АП СК № 4 за 2018 г.).
Исходя из поступающих в адвокатскую палату запросов (причем не только адвокатов, но и должностных лиц) о разъяснении возможности и порядка призвания адвоката к допросу, данная тема как минимум не утратила своей актуальности.
Возвращение к ней вызвано также недавним Определением Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О по жалобе граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича (адвоката).
Одним из обсуждаемых в ходе прошлогодней дискуссии вопросов, а после и одной из предусмотренных решением АП СК от 24 июля 2018 г. рекомендательных мер является разъяснение о невозможности явки адвоката на допрос в качестве свидетеля в период досудебной подготовки без предварительного судебного контроля (п. 3 Рекомендаций). В названном же Определении (от 11 апреля 2019 г. № 863-О) КС РФ наконец-то однозначно и буквально указал на невозможность допроса адвоката в качестве свидетеля в уголовном судопроизводстве на досудебной стадии без предварительного решения суда. Так, в Определении указано следующее: «проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”. Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. № 439-О). Допрос адвоката в качестве свидетеля, тем более сопряженный с его принудительным приводом, проведенный в нарушение указанных правил без предварительного судебного решения, создает реальную угрозу для адвокатской тайны. Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, при том что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях».
Надеюсь, что судебный контроль решений следователя о вызове адвоката для допроса если не исключит, то в известной степени затруднит сложившуюся незаконную практику необоснованного отвода «неудобного» защитника в период досудебной подготовки (см. п. 4 Рекомендаций).
Полагаю, в интересах сообщества продолжить обсуждение и других не разрешенных на сегодняшний день проблем из поднятой год назад спорной темы. Обсуждение на полях «АГ», видимо, является хорошей приметой.
Возможно, публикация текста (в несколько сокращенном варианте, в том числе ввиду выхода Определения КС РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О, разрешившего ряд вопросов) утвержденных Советом АП СК Рекомендаций в «АГ» станет отправной точкой новой дискуссии.
Рекомендации адвокату в случае вызова для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве.
1. Общие положения
1.1 Допрос адвоката в качестве свидетеля по инициативе и в интересах доверителяВ уголовном судопроизводстве допускается дача показаний адвокатом в соответствии с исключениями, установленными п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ (с учетом правовой позиции, выраженной в Определении КС РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О), т.е. по ходатайству адвоката и в интересах доверителя. Аналогичное исключение (по обстоятельствам оказания адвокатом иной, нежели участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, юридической помощи) предусмотрено и п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Вызов адвоката для допроса в данном случае является инициативой стороны защиты, отвечает ее интересам, носит добровольный и согласованный характер, в том числе и относительно объема подлежащих разглашению конфиденциальных сведений. В связи с отсутствием де-факто риска нарушения адвокатской тайны нет необходимости в подробной регламентации действий адвоката, подлежащего допросу по инициативе стороны защиты. Также в данном случае нет необходимости настаивать на судебном порядке получения разрешения на проведение допроса адвоката на досудебной стадии, поскольку субъект адвокатской тайны (доверитель) не только дал согласие, но и заинтересован в доведении до органа расследования определенной информации.
Схожей позиции придерживается и Европейский Суд, неоднократно рассматривавший возможность допроса адвоката по инициативе и в интересах доверителя в аспекте справедливости судебного разбирательства.
Возможность допроса адвоката для подтверждения заявления доверителя, например относительно примененных в отношении него пыток, следует из Постановления ЕСПЧ по делу «Дмитрачков против Российской Федерации» от 16 сентября 2010 г.
В другом решении (Постановление ЕСПЧ от 12 июня 2012 г. «Грязнов против Российской Федерации») относительно возможности допроса адвоката для подтверждения заявления истца о жестоком обращении (в гражданском судопроизводсте по требованию о возмещении государством причиненного в период уголовного преследования вреда) Европейский Суд отметил, что правило адвокатской тайны служит важной цели обеспечения конфиденциальности в отношениях адвоката и клиента и содействия полной откровенности с адвокатом, что позволяет последнему наилучшим образом оказывать юридическую помощь и осуществлять эффективное представительство. Эта привилегия служит интересам клиента и, следовательно, может быть востребована только клиентом, который вправе от нее отказаться.
При вызове для допроса по инициативе или с одобрения доверителя конкретные условия дачи адвокатом показаний, в том числе и по объему разглашения конфиденциальной информации, регламентированы достаточно ясно и не требуют дополнительных разъяснений.
1.2. Допрос адвоката в качестве свидетеля по инициативе суда или стороны обвинения
Действия адвоката в случае призвания к допросу по ходатайству стороны обвинения либо по инициативе суда (как правило, вопреки воле доверителя) требуют подробной регламентации во избежание случаев необоснованного разглашения адвокатской тайны, воспрепятствования адвокатской деятельности, нарушения законных прав и интересов лица на защиту посредством избранного адвоката.
/…/
На данный момент определены два исключительных случая призвания адвоката к свидетельству в отношении его доверителя по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо инициативе суда об обстоятельствах, вытекающих из профессиональной деятельности адвоката. Согласно решениям КС РФ (Определения от 16 июля 2009 г. № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. № 689-О, также с учетом Определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) данные случаи являются исключением из общего правила о запрете допроса адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи, поскольку находятся за рамками защищаемых адвокатской тайной ценностей.
В отличие от дачи показаний по ходатайству стороны защиты, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в данном случае, как правило, не соответствуют интересам доверителя.
Снятие КС РФ в данных исключительных случаях свидетельского иммунитета в части возможности задать соответствующие вопросы адвокату не означает само по себе безусловной обязанности адвоката отвечать на них.
В то же время в случае последовательного признания привлекаемым к уголовной ответственности лицом вины в инкриминируемых деяниях дача показаний адвокатом в допустимом объеме и с согласия данного лица (и его защитника) соотносится с его позицией и доброй волей, а посему при отсутствии иных нарушений не образует дисциплинарный проступок.
Наиболее сложной является ситуация, когда адвокат вызывается для допроса вопреки желанию доверителя (бывшего доверителя).
Настоящие Рекомендации /.../ касаются следующих вопросов: общего алгоритма действий адвоката при вызове для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда (п. 2); необходимости предварительного судебного контроля вызова адвоката для допроса на досудебной стадии (п. 3); особенностей действий участвующего в деле адвоката-защитника, вызванного для допроса, с учетом опасности необоснованного отвода (п. 4); соотношения права и обязанности адвоката дать показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с оказанием юридической помощи, в ситуациях, которые выведены названными решениями КС РФ за рамки предмета адвокатской тайны (п. 5, 6).
2. Алгоритм действий адвоката при вызове для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда
Адвокат не должен являться для допроса без получения повестки. Получение повестки позволяет не только идентифицировать инициатора допроса, но и подтверждает то обстоятельство, что адвокат помимо воли вовлечен в данную сложную этическую ситуацию. Явка адвоката для допроса в качестве свидетеля не по повестке дискредитирует профессию адвоката и подрывает доверие к адвокатуре как независимому институту гражданского общества.
После получения повестки адвокат вправе обратиться в совет адвокатской палаты за разъяснением о дальнейших действиях. В обращении следует объективно и достоверно отразить обстоятельства, послужившие (по мнению адвоката) основанием для вызова на допрос, отношение доверителя (бывшего доверителя) к возможности допроса адвоката. До получения разъяснений совета (в случае обращения) адвокату не рекомендуется являться к месту проведения допроса. Об обращении в совет адвокату следует уведомить инициатора допроса.
В случае вручения повестки непосредственно перед производством допроса адвокату следует заявить об отложении процедуры допроса для совершения действий, неисполнение которых может повлечь для адвоката наступление дисциплинарной ответственности за неисполнение профессиональных обязанностей.
В уведомлении (ходатайстве об отложении следственного действия) необходимо указать на следующее.
Публично-правовой статус адвоката предполагает совершение им в определенных ситуациях определенных действий, неисполнение которых может повлечь для него негативные последствия, в том числе и в виде лишения статуса адвоката.
В соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) совет АП дает разъяснение по запросу адвоката, оказавшегося в сложной этической ситуации. Согласно п. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА) Совет АП не может отказать в таком разъяснении. Норма п. 3 ст. 18 КПЭА дает гарантию, что адвокат не будет привлечен к дисциплинарной ответственности при выполнении предписаний совета АП. Оценка соответствующих обстоятельств, изложенных в запросе адвоката, и составление ответа требуют времени. Учитывая положение КПЭА об обязательности ответа совета адвокатской палаты на запрос адвоката, принимая во внимание разумный срок ожидания такового, ходатайство об отложении следственного действия по причине ожидания ответа на запрос является обоснованным.
Правовые позиции КС РФ, изложенные в ряде решений (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П; определения от 21 октября 2008 г. № 673-О-О; от 8 ноября 2005 г. № 439-О), о приоритете в вопросах адвокатской тайны Закона об адвокатуре перед УПК РФ вследствие большего объема гарантий позволяют сделать вывод, что разрешение компетентным органом сомнения адвоката относительно его действий в сложной этической ситуации – профессиональная обязанность добросовестного адвоката.
Сформированные в данных решениях КС РФ правовые позиции в соответствии со ст. 6, 79, 80 и 87 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» являются общеобязательными и действуют непосредственно.
Строгость соблюдения названной процедуры вызвана не личной привилегией адвокатов, а необходимостью неукоснительного соблюдения адвокатской тайны, размежеванием действительного государственного и общественного интереса в полном и всестороннем расследовании обстоятельств конкретного преступления от злоупотребления и непрофессионализма следствия, влекущего необоснованное раскрытие конфиденциальной информации, охраняемой законом.
По смыслу закона (ст. 56, 113, 188 УПК РФ) уважительность причин неявки лица на допрос исключает применение мер процессуального принуждения для обеспечения явки (привод).
Согласно ст. 9 УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства не допускается принятие решений, унижающих честь и достоинство участников уголовного судопроизводства. Решение о приводе адвоката-свидетеля при описанных обстоятельствах исполнения им его профессиональных обязанностей является необоснованным и посягает на честь и достоинство адвоката.
Адвокат, который не был заблаговременно уведомлен о вызове для допроса в качестве свидетеля, вправе просить об отложении данного следственного действия еще и для обеспечения возможности воспользоваться правом на юридическую помощь адвоката, предусмотренным п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, поскольку у него не было условий для приглашения адвоката ввиду отсутствия уведомления о вызове для допроса в качестве свидетеля.
В случае необоснованного нерассмотрения следователем (дознавателем) ходатайства об отложении следственного действия (заявленного в соответствии с данным разъяснением), а равно при отказе в удовлетворении данного ходатайства адвокату (который не был уведомлен заблаговременно), следует покинуть место проведения процессуального действия, а также сообщить о произошедшем в адвокатскую палату и ждать соответствующих индивидуальных рекомендаций (здесь и далее имеются в виду разъяснения в соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре и п. 4 ст. 4 КПЭА). В случае если следователь (дознаватель) явно превышает свои полномочия, допускает злоупотребления (а именно угрозы) со стороны иных присутствующих лиц, препятствует свободе передвижения адвоката для принуждения к немедленному участию в процессуальном действии, а равно при наличии иных исключительных обстоятельств, адвокату следует по возможности зафиксировать данные обстоятельства (в том числе с помощью средств аудио- или видеофиксации) и сообщить о нарушении его прав по телефону доверия того или иного правоохранительного органа (органа расследования), сотрудником которого является следователь (дознаватель), либо дежурному прокурору. После прекращения перечисленных обстоятельств нарушения его прав адвокату следует незамедлительно обжаловать действия следователя (дознавателя) в установленном порядке (ст. 124, 125 УПК РФ или иным способом защиты нарушенного права в зависимости от конкретных обстоятельств) и сообщить о произошедшем в адвокатскую палату.
3. Вызов адвоката для допроса на досудебной стадии по инициативе обвинения возможен только на основании судебного решения.
Одновременно с ходатайством об отложении следственного действия (п. 2 Рекомендаций) адвокату следует уведомить следователя (дознавателя) о том, что на стадии досудебного судопроизводства адвокат может быть вызван для допроса в качестве свидетеля по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, лишь на основании судебного решения.
/…/
Следователь как уполномоченное государством лицо вправе самостоятельно (ст. 38 УПК РФ) принимать процессуальные решения, в том числе и о вызове тех или иных лиц для дачи показаний об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Однако независимость следователя в принятии решений не является абсолютной. Так, решения следователя о проведении ряда процедур, ограничивающих конституционные права граждан, подлежат предварительному судебному контролю (п. 4–9, 10.1, 11 ч. 2 ст. 29; 165 УПК РФ). УПК РФ устанавливает особенности процедуры обыска (выемки, осмотра) в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) с целью защиты адвокатской тайны (ст. 450.1 УПК РФ).
Из общеобязательных и действующих непосредственно правовых позиций КС РФ (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П; определения от 21 октября 2008 г. № 673-О-О; от 8 ноября 2005 г. № 439-О) следует: в вопросах адвокатской тайны (в данном случае – свидетельского иммунитета адвоката) приоритет законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре перед УПК РФ очевиден.
Как прямо указано в названных решениях КС РФ, приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед другими федеральными законами не является безусловным. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии. Таким актом по отношению к УПК РФ в части соблюдения адвокатской тайны является Закон об адвокатуре.
(Примечание автора: теперь о приоритете Закона об адвокатуре именно в случае вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля прямо и буквально указано в определении Конституционного Суда от 11 апреля 2019 г. № 863-О.)
Нормы п. 2 и 3 ст. 8 Закона об адвокатуре буквально («не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля») указывают на запрет не только допроса адвоката, но и «вызова» его на допрос, а проведение следственных действий и оперативных мероприятий в отношении адвоката предполагает вынесение судебного решения.
Допрос – следственное действие. Целью вызова на допрос является получение относящихся к предмету расследования сведений от лица, обладающего таковыми, т.е. по своей природе, как и в случае с обыском (выемкой, осмотром), это та же деятельность по обнаружению и изъятию сведений, необходимых для установления неких обстоятельств, имеющих значение для расследования. Отличие в том, что в данной ситуации сведения (известные свидетелю) не материализованы в предметах и документах, а становятся доступными лишь после надлежащего протоколирования устного рассказа допрошенного лица.
Поскольку носителем информации является лицо, наделенное в силу закона иммунитетом, необходимо использовать для получения от него искомых сведений те же правовые процедуры, что предусмотрены для получения материальных объектов (предметов и документов).
/.../
При этом необходимость отграничения действительно нужной для расследования и не защищенной в силу закона информации, которую лицо, обладающее дополнительными профессиональными гарантиями, вправе раскрыть, предполагает как минимум предварительное ознакомление с набором вопросов, подлежащих выяснению.
Таким образом, системное понимание правовых положений об адвокатском иммунитете при допросе предполагает вызов адвоката для проведения допроса лишь путем разрешения судом ходатайства о таковом и вынесения соответствующего мотивированного постановления (в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ).
/…/
Исключением из правила об обязательности судебного решения, разрешающего допрос адвоката в качестве свидетеля, является случай, когда доверитель (бывший доверитель и его новый адвокат) не возражает (в письменной форме) против допроса адвоката либо ходатайствует о таковом, поскольку в таком случае сам субъект защиты конфиденциальных сведений (доверитель) заинтересован в разглашении определенной информации либо добровольно и сознательно соглашается с необходимостью такого разглашения. Свидетельский иммунитет адвоката как профессиональная привилегия служит интересам клиента и, следовательно, может быть востребована только клиентом, который вправе от нее отказаться (см. подп. 1.1 п. 1 Рекомендаций).
Помимо предусмотренных п. 2 и 3 данных Рекомендаций действий участвующий (на момент вызова для допроса) в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат должен заявить инициатору допроса о невозможности его вызова для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.
Принудительный допрос в качестве свидетеля адвоката, вступившего в качестве защитника в уголовное дело, является незаконным и влечет нарушение права обвиняемого на защиту, исходя из следующего.
Запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ст. 69 ГПК РФ, ст. 56 УПК РФ, ст. 51 КАС РФ, ст. 56 АПК РФ, п. 2 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатуре, Кодекс профессиональной этики адвоката) распространяется на обстоятельства любых событий – безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат вступил в уголовное дело в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката – судом или следователем.
«Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений» (определения КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О; от 29 мая 2007 г. № 516-О-О).
«Установленное пунктом 1 части первой статьи 72 УПК Российской Федерации правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, закреплено федеральным законодателем исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует. Кроме того, закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода». (Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О).
«…запрещение уголовно-процессуальным законом совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по тому же уголовному делу является категорическим». (Определение Верховного Суда РФ от 8 февраля 2008 г. № 4-О08-5).
С учетом указанных позиций Конституционного и Верховного судов очевидно, что запрет на допрос адвоката, участвующего в уголовном деле по обвинению доверителя в качестве защитника, связан с недопустимостью совмещения процессуальных функций. Лицо, ранее допрошенное по данному делу в качестве свидетеля, не может быть защитником (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). По аналогии и защитник, вступивший в данном качестве в уголовное дело (ч. 4 ст. 49 УПК РФ), не должен быть допрошен в качестве свидетеля до прекращения исполнения обязанностей защитника. Иное понимание порождает порочную правоприменительную практику необоснованных отводов адвокатов-защитников лишь по факту вручения (направления) повестки или составления протокола допроса свидетеля, не содержащего показаний допрашиваемого лица (см. также п. 3 Рекомендаций).
Таким образом, участвующий в деле в качестве защитника адвокат в случае получения повестки о вызове на допрос должен заявить (в письменной форме) о невозможности его допроса в качестве свидетеля до прекращения исполнения обязанностей защитника (окончания оказания юридической помощи в данном судопроизводстве, в том числе по причине удовлетворения заявления об отказе от защитника, отвода).
В случае принятия необоснованного, по убеждению адвоката, процессуального решения о его отводе адвокату необходимо обжаловать данное решение в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. При этом следует разъяснить доверителю право подать самостоятельную жалобу на нарушение его права на защиту, оказав при этом необходимую юридическую помощь.
/…/
5. Допрос адвоката, прекратившего участие в уголовном судопроизводстве, по вопросам нарушения требований уголовно-процессуального закона в период досудебной подготовки
Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть вызван для допроса по ходатайству стороны обвинения (либо по инициативе суда) по вопросам соблюдения установленной законом процедуры процессуальных действий с участием доверителя в период досудебного судопроизводства в случае разрешения вопросов о допустимости доказательств. Показания согласившегося быть допрошенным адвоката в данном случае касаются лишь вопроса допустимости доказательств и легитимности соответствующих процедур (например, процедуры предъявления обвинения) и сами по себе не уличают доверителя (бывшего) в совершении того или иного деяния, в котором он обвиняется.
В данном случае адвокат должен сам принимать решение (с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника) о даче показаний в допустимых пределах либо об использовании свидетельского иммунитета.
В отсутствие достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката наиболее разумным является обращение за индивидуальным разъяснением в совет АП. В случае невозможности обращения в совет (получение повестки непосредственно перед допросом) необходимо исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи и следовать рекомендациям п. 2 и 3 Рекомендаций о праве на отложение процессуального действия и о необходимости судебного решения, разрешающего допрос адвоката в качестве свидетеля.
Изложенная в настоящем пункте рекомендация основана на следующих положениях.
Нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, не могут рассматриваться в качестве адвокатской тайны (определения КС РФ от 16 июля 2009 г. № 970-О-О; от 23 сентября 2010 г. № 1147-О-О).
Из правовой позиции КС РФ следует, что суд (здесь – именно суд) вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием. Необходимость в получении подобного рода информации возникает, как правило, при рассмотрении вопросов о допустимости доказательств не по инициативе стороны защиты.
В этом смысле показания адвоката, согласившегося их дать, отвечают критериям допустимости доказательств. Собственно, вопрос о допустимости доказательства и составлял предмет рассмотрения КС РФ. Корреспондирующая праву суда задавать вопросы обязанность адвоката отвечать на них не рассматривалась.
Гарантии независимости адвоката при осуществлении его профессиональной деятельности, институт адвокатской тайны являются основополагающими аспектами гарантированного Конституцией РФ права на квалифицированную юридическую помощь, а возможность не свидетельствовать против самого себя и не быть принуждаемым к даче таких показаний – неотъемлемое право каждого человека.
Соответственно, в данном случае адвокат, исходя из профессионального и общегражданского свидетельского иммунитета, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ (поскольку в зависимости от содержания данные адвокатом показания могут быть впоследствии использованы против него в дисциплинарном либо ином производстве), вправе не давать показания, сделав соответствующее заявление о невозможности их дачи.
Это не исключает выбора адвоката с учетом конкретных обстоятельств (например, необходимости защиты от оговора в совершении преступления, дисциплинарного проступка) в пользу дачи показаний в объеме, необходимом для его защиты от выдвинутых против него подсудимым обвинений в нарушении профессионального долга.
Само по себе согласие адвоката дать показания в подобной ситуации не образует дисциплинарного проступка. В данном случае признается право адвоката, фактически публично обвиненного бывшим доверителем в нарушении профессиональной этики, воспользоваться исключением из общего правила о запрете на разглашение профессиональной тайны с учетом расширительного толкования п. 4 ст. 6 КПЭА. То есть в данном случае адвокат защищает свою позицию в споре с доверителем относительно надлежащего исполнения профессиональных обязанностей.
Однако согласившийся в такой ситуации дать показания адвокат должен отвечать лишь на вопросы, касающиеся законности проведения процессуальных действий с участием адвоката (присутствие при проведении процессуального действия, действительность подписи адвоката, время проведения процессуального действия, вопросы подтверждения полномочий и т. п.). Отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем, а также разглашать иные конфиденциальные сведения, ставшие известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи, – в любом случае недопустимо.
6. Допрос адвоката, свидетеля (очевидца) возможно противоправных действий доверителя, произошедших в период участия адвоката в качестве защитника в уголовном производстве.
Адвокат – очевидец совершения его доверителем в период осуществления защиты противоправных действий, не связанных с текущим судопроизводством (в котором он принимает или принимал участие в качестве защитника), – может быть вызван для допроса в качестве свидетеля в случае возбуждения нового (не связанного с тем, где он является или являлся защитником) уголовного судопроизводства в отношении доверителя в связи с указанными событиями.
После получения повестки о вызове для допроса адвокату также необходимо действовать в соответствии с п. 2 и 3 Рекомендаций.
В данном случае адвокат не вправе давать показания без согласия доверителя и его защитника. Такой вывод обусловлен следующим.
Сама возможность призвания адвоката к даче показаний, фактически уличающих доверителя в совершении преступного деяния, следует из правовых позиций КС РФ.
Адвокатская тайна не распространяется на материалы, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях между адвокатом и его доверителем (или в связи с этими отношениями) признаков преступления, в том числе преступлений против правосудия, на орудия и предметы преступления (Постановление КС РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П).
Связанная с приведенной правовая позиция, изложенная в Определении КС от 29 марта 2016 г. № 689-О, касается обстоятельств возможного вызова на допрос адвоката в связи с противоправными деяниями доверителя, не связанными с тем уголовным делом, в котором адвокат является защитником.
В отличие от призвания адвоката к свидетельству по процедурным моментам (п. 5 Рекомендаций), в данной ситуации адвокату предлагается дать свидетельские показания, в том числе о событии деяния, причастности лица к его совершению и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Таким образом, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в этом случае прямо уличают доверителя (по другому делу) в совершении преступления и могут быть положены в основу обвинительного приговора как доказательства по существу обвинения.
Исходя из этого, адвокат в данном случае может дать показания только при согласии доверителя и его защитника (в письменной форме), поскольку показания против доверителя, хотя и в «параллельном» деле, подрывают сами устои доверительности. В связи с этим необходимо ориентироваться также и на Разъяснения Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ «По вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях» (утв. Решением Совета ФПА от 28 июня 2017 г.). В указанном документе разъяснения даны по ситуации, когда адвокат при осуществлении его профессиональной деятельности невольно становится свидетелем противоправного деяния, о котором правоохранительному органу еще не стало известно, а без инициативы адвоката, возможно, и не станет. Рассматриваемый же в Определении КС РФ от 29 марта 2016 г. № 689-О случай касается допроса адвоката по инициативе следствия по обстоятельствам уже выявленного противоправного деяния. Однако цепь логических рассуждений о подрыве доверия к адвокату, приведенная в указанном разъяснении, применима и к ситуации, когда адвокат без согласия доверителя (бывшего доверителя) даст свидетельские показания против него.
В равной мере это относится и к обстоятельствам, когда показания адвоката являются ключевыми (например, он был единственным очевидцем деяния, совершенного его доверителем). Только доверитель (бывший доверитель) своим осознанным решением вправе разрешить адвокату свидетельствовать об уличающих его (доверителя) обстоятельствах. Такой вывод обусловлен следующим.
Невозможно привлечь к ответственности за использование свидетельского иммунитета лицо, обладающее необходимой следствию информацией в отношении себя или близкого родственника (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), даже если эта информация эксклюзивна. Совершение преступления (т.е. деяния, явно выходящего за рамки частной и семейной жизни) одним близким родственником в присутствии другого близкого родственника и даже в его отношении не препятствует последнему воспользоваться правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. Степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах, связанных с оказанием юридической помощи, ожидания общества в связи с этим от института адвокатуры сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми (естественно, в данном случае лишь по вопросам, вытекающим из профессиональной деятельности адвоката). Нельзя приносить в жертву право адвоката не свидетельствовать против своего доверителя (бывшего доверителя) лишь потому, что не хватает «качественных» доказательств против него. Если безгранично возвышать интересы правосудия (и общественной безопасности) над другими охраняемыми законом институтами, то рано или поздно встанет вопрос и об ограничении иммунитета священнослужителя на допрос о «тайне исповеди».
Изложенное созвучно позиции, высказанной в Постановлении КС РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П: «Положение статьи 51 (часть 1) Конституции Российской Федерации в соотнесении со статьями 23, 24, 45, 46 и 52 Конституции Российской Федерации означает недопустимость любой формы принуждения к свидетельству против самого себя или своих близких. Из неотъемлемого права каждого человека на защиту себя и своих близких, права каждого человека не свидетельствовать против самого себя и не быть принуждаемым к даче таких показаний вытекает, что как в ч. 1, так и в ч. 2 ст. 51 Конституции РФ в число лиц, которые освобождаются от обязанности давать свидетельские показания, включаются те, кто обладает доверительной информацией, будь то в силу родственных связей или по роду своей профессиональной деятельности (адвокат, священник и т. д.) /…/ Распространение такой информации в форме свидетельских показаний по существу означает, что лицо, сообщившее (доверившее) ее, ставится в положение, когда оно фактически (посредством доверителя) свидетельствует против самого себя».
В этом же контексте необходимо также отметить, что согласно Определению КС РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О по жалобе Цицкишвили Г.В. процедура привлечения адвоката (лица, обладающего свидетельским иммунитетом) к даче свидетельских показаний предполагает не только инициативное согласие доверителя (бывшего) и его защитника, но и согласие самого подлежащего допросу адвоката. В Определении КС РФ от 29 марта 2016 г. № 689-О, а равно и в других решениях КС РФ, ограничивающих свидетельский иммунитет адвоката и допускающих возможность допроса адвоката в качестве свидетеля не только по инициативе стороны защиты, вопрос о необходимости согласия адвоката не нашел отражения.
Однако, исходя из принципа состязательности уголовного процесса и учитывая, что и в той и иной ситуации необходимость ограничения свидетельского иммунитета обусловлена интересами правосудия, общественной безопасности, необходимостью соблюдения прав и законных интересов заинтересованных участников уголовного судопроизводства, – данная процедура (получения согласия подлежащего допросу адвоката) в случае инициативы сторон как защиты, так и обвинения, должна быть пропорциональной.
/.../
