Главное – сохранить адвокатскую тайну

Новые гарантии для защиты сведений, составляющих адвокатскую тайну, появились с принятием Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ, которым УПК РФ был дополнен ст. 450.1 «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката». Теперь необходимым условием производства обыска, осмотра и выемки в жилых и служебных помещениях адвоката, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, является получение предварительного судебного решения, а предусмотренные ч. 5 ст. 165 Кодекса правила о проведении так называемого неотложного обыска не применяются. Федеральный законодатель предъявил также повышенные требования к судебному решению, которым был санкционирован обыск (осмотр, выемка), а именно – оно должно содержать указание на конкретные отыскиваемые предметы, что препятствует произвольному определению следователем круга таких предметов.

В процессуальном законе появился и новый участник – представитель адвокатской палаты субъекта Федерации, который должен присутствовать при производстве обыска, осмотра или выемки у адвоката. Это можно было бы назвать «идейным подвигом» федерального законодателя, если бы подобная норма не была закреплена ранее в законодательстве ряда европейских стран, а также в международных правовых актах, посвященных роли юристов.

Как следует из положений ст. 450.1 УПК, такой представитель может действовать либо ех officio – в силу своего статуса члена совета региональной палаты, либо – если он не является членом совета – должен быть уполномочен соответствующей доверенностью, подписанной президентом палаты.

Вместе с тем федеральный законодатель, дополняя состав уголовно-процессуальных отношений новым субъектом, воздержался от детального регулирования важных аспектов, связанных со статусом и полномочиями данного лица.

Уже в течение первого года действия норм, регулирующих проведение следственных действий в жилых и служебных помещениях адвокатов, в практике АП Санкт-Петербурга стали возникать споры в вопросах толкования процессуального закона. Представители палаты справедливо полагали, что должны уточнить у адвоката, в отношении которого производится обыск (выемка), где именно хранятся адвокатские производства (досье), после чего запретить участникам следственного действия их осмотр, копирование и т.д. Сотрудники правоохранительных органов исходили из того, что ключевым моментом в деятельности представителя палаты является «присутствие» – как это буквально указано в УПК – т.е. нахождение в месте производства следственного действия и подписание протокола, возможно, с внесением замечаний. Очевидно, что при таком подходе представитель палаты лишен практической возможности обеспечивать неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, что является целью, предусмотренной законом.

Неоднозначной представляется ситуация, как разрешить спор между следователем и представителем адвокатской палаты относительно наличия или отсутствия в обнаруженных документах сведений, составляющих адвокатскую тайну. Действующая редакция УПК не запрещает следователю изымать и осматривать документы даже при наличии возражений представителя палаты. Судебный контроль по жалобе адвоката, у которого был проведен обыск, не может считаться эффективным, поскольку сведения, составляющие адвокатскую тайну, становятся известны посторонним лицам.

Можно констатировать, что круг полномочий представителя адвокатской палаты – как в ходе следственного действия, так и по его окончании – нуждается в более детальном регулировании, поскольку толкование понятия «обеспечение неприкосновенности» может иметь различное по объему содержание. Сам термин «присутствие», на мой взгляд, стилистически неудачен, поэтому представляется целесообразным заменить его термином «участие», что подчеркнет активную роль представителя адвокатской палаты.

Комиссией по защите профессиональных прав адвокатов Совета АП Санкт-Петербурга в 2018–2019 гг. был разработан проект изменений в УПК по совершенствованию правового регулирования статуса и полномочий представителя адвокатской палаты. Большую роль в подготовке документа сыграли зам. председателя Комиссии Никита Тарасов и Владислав Лапинский, который на тот момент также являлся членом Комиссии. Законопроект обсуждался адвокатами Санкт-Петербурга, презентовался на различных совещаниях и конференциях, включая круглый стол в Совете Федерации в марте 2019 г. Приведу основные положения законопроекта:

• дополнение ст. 5 УПК п. 26.1 следующего содержания: «Представитель адвокатской палаты – лицо, которое участвует при совершении следственных действий в отношении адвоката и дает заключение о наличии в предметах и документах адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну»;
• дополнение Кодекса ст. 58.1 «Представитель адвокатской палаты»:

«1. Представителем адвокатской палаты является член совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся следственные действия, или иное лицо, уполномоченное президентом этой адвокатской палаты. Представитель адвокатской палаты принимает участие в следственных действиях с участием адвокатов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Извещение адвокатской палаты субъекта Российской Федерации о необходимости направления представителя адвокатской палаты производится судьей или должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело, не менее чем за 12 часов до начала производства соответствующего следственного действия.

3. Член совета адвокатской палаты допускается к участию в следственных действиях на основании служебного удостоверения или иного документа, подтверждающего его статус. Иное лицо допускается к участию в следственных действиях на основании доверенности, выданной президентом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

4. Представитель адвокатской палаты вправе приносить возражения на действия должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, делать замечания в протоколах следственных действий, в которых принимает участие, обжаловать результаты и основания проведения следственного действия, а также действия или бездействие должностных лиц, проводящих следственные действия и постановления суда о разрешении производства следственных действий в отношении адвоката в части вопросов охраны адвокатской тайны, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

5. Представитель адвокатской палаты не вправе осуществлять полномочия защитника подозреваемого (обвиняемого) или представителя потерпевшего по тому же уголовному делу»;

• дополнение ч. 1 ст. 119 УПК: после слов «представитель администрации организации» словами «представитель адвокатской палаты»;
• дополнение ст. 450.1 ч. 2.1 следующего содержания: «Заключение представителя адвокатской палаты о наличии в предметах и документах адвокатской тайны делает невозможным их изъятие и использование при доказывании в уголовном деле. При несогласии лиц, производящих следственные или оперативно-розыскные действия, с заключением представителя адвокатской палаты указанные предметы и документы без их исследования помещаются в отдельную упаковку и опечатываются, печать скрепляется подписями лиц, присутствующих при производстве следственного или оперативно-розыскного действия. Исследование указанных предметов и документов следственными органами производится не иначе как на основании судебного решения, вынесенного в ходе судебного разбирательства. Представитель адвокатской палаты имеет право присутствовать при рассмотрении вопроса о разрешении исследования и использования в доказывании указанных предметов и документов, предоставлять возражения на это и давать пояснения».

В 2020 г. мной в соавторстве также была опубликована научная статья, посвященная регулированию правового статуса представителя адвокатской палаты, в которой содержались аналогичные тезисы¹.

К вопросу о необходимости дополнений УПК обратился и вице-президент АП Краснодарского края, председатель комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК Ростислав Хмыров. Можно отметить совпадение большинства предложений по изменениям в законодательство, изложенных в рассматриваемой публикации, с идеями, заложенными в законопроект, подготовленный нашей Комиссией.

Следует обратить внимание на три более или менее значительных различия в предложенных вариантах.

Первый состоит в предлагаемом Ростиславом Хмыровым номере статьи УПК, содержащей нормы о правах представителя палаты, – ст. 60.1, в то время как в исходном тексте законопроекта предлагался номер – ст. 58.1. Полагаю, первоначальное предложение более логично, и вот почему. Аргументация о необходимости регулирования правового положения представителя адвокатской палаты заканчивается в публикации выводом с определением статуса этого субъекта как специфического понятого. Не отрицая того, что статус представителя является уникальным (sui generis), можно сделать однозначный вывод, что ближе всего по положению из участников уголовного процесса к нему приближен специалист, а не понятой. Это подтверждается тем, что представитель палаты должен de facto обладать специальными знаниями в области адвокатской тайны и предупреждать следователя о наличии в предметах и документах таких сведений. В связи с этим статья, регулирующая права представителя палаты, полагаю, должна следовать в УПК сразу за ст. 58 «Специалист», а не ст. 60 «Понятой».

Второе отличие носит более принципиальный характер. Не могу согласиться с тезисом о том, что нормальным является предупреждение следователем представителя палаты о неразглашении сведений, составляющих тайну следствия. Если речь не идет о делах, составляющих государственную тайну, то подобное положение (ч. 3 предлагаемой ст. 60.1 УПК), на мой взгляд, противоречит изложенным принципам деятельности представителя. Получается, что представитель попросту не сможет отчитаться перед направившим его президентом палаты о существе проделанной работы. Такое положение дел, очевидно, нельзя признать нормальным.

Третье различие в предложениях ранее было предметом обсуждений руководителями комиссий региональных палат. Речь идет о новелле в публикации, согласно которой допрос представителя палаты по обстоятельствам, ставшим ему известными при исполнении полномочий, запрещается. Для этого предлагается дополнить п. 3.1 ч. 3 ст. 56 УПК положением «не подлежит допросу в качестве свидетеля представитель адвокатской платы об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением обязательного присутствия при производстве осмотра, обыска или выемки в отношении адвоката, за исключением случаев, когда о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам представитель адвокатской палаты».

Соглашаясь с автором в том, что в каких-то уникальных случаях такие показания могут даже навредить адвокату, в помещении которого проводятся следственные действия, не могу не заметить, что само по себе участие представителя как раз предполагает возможность его допроса. Необходимо учитывать, что участие представителя палаты при производстве следственных действий принципиально отлично от участия защитника. Защитник оказывает юридическую помощь лицу – т.е. получает сведения, составляющие адвокатскую тайну, а представитель палаты осуществляет совершенно иную функцию: принимает необходимые меры по неразглашению тайны, при этом он не является защитником адвоката. Цель допроса представителя очевидна – по всем спорным вопросам он сможет дать подробные показания суду.

Не исключаю, что в связи с этим целесообразнее было бы изменить структуру ст. 56 УПК, разграничив лиц, которые не могут быть допрошены по определенным обстоятельствам (адвокат, судья, священнослужитель, арбитр), и лиц, которые вправе не давать показания (близкие родственники, депутаты, Уполномоченный по правам человека), отнеся представителя палаты ко второй группе. Замечу, что подобную структуру в настоящее время имеет ст. 69 ГПК РФ.