Регулирование цифровых платформ: анализ пятого «антимонопольного пакета»

Изменение экономики под влиянием цифровых технологий является на сегодняшний день широкомасштабным процессом и объектом пристального внимания государственных регуляторов по всему миру.

Принято считать, что эпоха цифровой экономики началась в 1990-е гг. ХХ в. с появлением общедоступного Интернета, электронных платежных средств, а также первых соцсетей и поисковых систем. Одновременно в экономической теории были выработаны понятия «платформа» и «платформенная экономика», которые описывают экономическую деятельность, основанную на онлайн-посредничестве.

От простой онлайн-торговли платформы отличаются тем, что связывают между собой несколько разных групп пользователей – таких как потребители, производители товаров и рекламодатели (в экономике подобные системы именуются многосторонними рынками).

Отличительной чертой многосторонних рынков является наличие «сетевых эффектов», которые выражаются в увеличении ценности цифровых сервисов и инструментов для одного пользователя с увеличением числа других пользователей.

Замечу, что сами по себе сетевые эффекты не являются атрибутом только цифровой экономики. К примеру, развитие рынка услуг телефонной связи также характеризовалось сетевым эффектом, связанным с увеличением полезности данной услуги по мере роста числа абонентов. Подобные эффекты, возникающие внутри одной (иногда единственной) группы пользователей, называются прямыми.

Однако для цифровых платформ (многосторонних рынков) более важным свойством является наличие «косвенных» или «перекрестных» сетевых эффектов, которые возникают, когда одна группа пользователей получает преимущества от расширения другой группы пользователей¹: покупатели – от наличия множества продавцов, рекламодатели – от наличия множества покупателей и т.д.

Закономерно, что по мере развития цифровых платформ и укрепления их роли в экономике все большую актуальность приобретал вопрос влияния платформ на конкуренцию. Признавая их очевидную пользу в развитии рынков, госрегуляторы и научное сообщество не могли не отметить возрастающий риск злоупотребления платформами их «рыночной властью».

В России влияние цифровизации на конкуренцию стало активно обсуждаться с 2017 г. – одновременно с появлением первых законодательных актов и инициатив в европейских странах².

Первая попытка адаптировать российское антимонопольное законодательство к изменившимся условиям была предпринята ФАС России в 2018 г., однако на тот момент законопроект не получил одобрения Минэкономразвития и представителей отрасли.

После нескольких лет обсуждений и доработок в Госдуму внесена очередная версия «пятого антимонопольного пакета», в который входит проект поправок в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (законопроект № 160280-8). 10 ноября 2022 г. законопроект принят в первом чтении.

В п. 1 ст. 1 законопроекта приведено единое определение цифровых платформ и сетевых эффектов: «сетевой эффект – влияние хозяйствующего субъекта, обеспечивающего посредством использования программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети “Интернет”, совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на товарном рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения числа таких продавцов и покупателей» (п. 4.1 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Далее указано, что при проведении анализа состояния конкуренции на рынке с присутствием цифровых платформ учитывается в том числе количество совершаемых на платформе сделок (п. 2 ст. 1 законопроекта, ч. 8.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Наконец, в п. 4 ст. 1 законопроекта цифровым платформам запрещено злоупотреблять доминирующим положением (ч. 1 новой ст. 10.1 Закона о защите конкуренции), если:

• сетевой эффект позволяет им оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, устранять или затруднять другим субъектам доступ на товарный рынок, на котором заключаются сделки между продавцом и покупателем;
• доля сделок на цифровой платформе превышает 35% от общего объема сделок на товарном рынке в стоимостном выражении;
• выручка платформы за последний календарный год превышает 2 млрд руб.

Из приведенных формулировок видно, что основанием для применения к цифровым платформам запретов, содержащихся в ст. 10.1 Закона о защите конкуренции, является наличие сетевых эффектов. При этом данный критерий рассматривается одновременно как количественный (количество и стоимость сделок, выручка платформы), так и качественный (возможность оказывать «решающее влияние»).

Подобный комбинированный подход в целом не является новым: ст. 5 Закона о защите конкуренции определяет «классическое» доминирующее положение сходным образом. Однако возможной проблемой представляется то, что из текста законопроекта не вполне понятно, как новые правила соотносятся со ст. 5 Закона, а именно: будет ли ФАС теперь устанавливать доминирующее положение платформ только на основании новых критериев как специальной нормы, либо ранее действовавшие положения ст. 5 также будут применяться к платформам в той или иной части, либо «старые» правила останутся основными, а «новые» будут применяться в каких-то особых ситуациях? В частности, одним из особенно важных является вопрос о том, распространяются ли на деятельность платформ нормы о коллективном доминировании (ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Другим существенным моментом является то, что законопроект в некотором роде отождествляет товарные рынки, на которых действуют пользователи платформы, и инфраструктурный рынок, на котором платформа предоставляет пользователям доступ к своему функционалу. Некоторое представление о применении ФАС концепции многосторонних рынков можно получить из дела HeadHunter³, однако по-прежнему не вполне ясно, как и на каком рынке будут оцениваться антиконкурентные эффекты и что делать, если товарный рынок не является сугубо «платформенным».

Полагаю, что нормы ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрещающие злоупотребление доминирующим положением, изначально сформулированы для односторонних рынков и их непосредственных участников, а, следовательно, не вполне учитывают специфику многосторонних рынков (платформ). Например, неясно, какие действия (бездействие) платформы могут считаться установлением или поддержанием монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции)? Платформы, как правило, сами не устанавливают такие цены, однако могут оказывать на них косвенное влияние, исходя из условий предоставления услуг пользователям (к примеру, стоимости размещения объявлений или размера транзакционных комиссий). Должны ли такие условия рассматриваться в контексте установления монопольных цен на товарном рынке либо их следует анализировать применительно к условиям доступа на инфраструктурный рынок?

Полагаю, законопроект стал бы более понятным и полезным для участников рынка, если бы в нем большее внимание было уделено инфраструктурному аспекту – как, например, в недавно принятом Акте о цифровых рынках (Digital Markets Act) Евросоюза. Данным документом вводятся понятие и критерии «держателя цифровой инфраструктуры» (Gatekeeper), под которым понимается владелец крупной цифровой платформы, оказывающей значительное влияние на рынок. Акт накладывает на таких лиц ряд специфических обязательств, которые в целом можно описать как ограничивающие их «избыточные» конкурентные преимущества и гарантирующие пользователям возможность свободного доступа к инфраструктуре.

Остается надеяться, что принятие пятого антимонопольного пакета станет важным шагом в развитии российского регулирования цифровых платформ, за которым последуют более определенные и понятные для участников рынка изменения или разъяснения. Основными задачами современного цифрового законодательства являются соблюдение регуляторного баланса и сохранение потенциала для развития цифровой экономики, что требует справедливых и ясных «правил игры» для всех участников рынка.