Как известно, идея судебного финансирования зародилась в Великобритании, однако первой юрисдикцией, в которой она получила серьезное развитие и приняла знакомые нам сегодня очертания, стала Австралия в середине 90-х гг. Вскоре после этого, благодаря состоявшемуся ранее отказу от доктрин «maintenance» и «champerty», а также принятию Courts and Legal Services Act и Access to Justice Act, легализовавших «гонорар успеха», институт вернулся на «родину», а еще чуть позднее – к середине нулевых – начался рост рынка коммерческого судебного финансирования в США, где вслед за Австралией и Великобританией также были значительно ослаблены или сняты традиционные для common law ограничения. За этим последовал общий рост популярности института и его признание во многих странах Европы и Азии.
В отличие от упомянутых стран англосаксонской правовой семьи, в России никогда не было явных препятствий для развития института судебного финансирования в виде законодательства или судебной практики, напрямую ограничивавших или запрещавших такую деятельность. Впрочем, и особо благоприятного для судебного финансирования климата в нашей стране по ряду причин (о которых далее) пока не сложилось.
Так или иначе решение о создании инвестиционного фонда NLF Group принималось с надеждой на то, что российский законодатель и высшие суды положительным образом отреагируют на новое явление, и, с учетом высказываний представителей высших судебных инстанций и отдельных судебных решений, эта надежда не потеряна.
Несмотря на то что единичные сделки, направленные на финансирование спора или отдельных мероприятий в его рамках в обмен на получение вознаграждения за счет взысканных сумм, заключались в нашей стране и до этого, начавшая свою деятельность в 2016 г. NLF Group стала первым и на сегодняшний день единственным в России профессиональным инвестором, специализирующимся на судебном финансировании и осуществляющим эту деятельность на постоянной основе.
В своей работе мы руководствуемся лучшими мировыми практиками, контактируем с нашими зарубежными, в частности американскими и французскими, коллегами и стараемся перенимать их опыт. Однако как первопроходцам на отечественном рынке нам приходится действовать на свой страх и риск, адаптируя те или иные модели и механизмы работы к российской действительности либо разрабатывая собственные в тех случаях, когда зарубежный опыт помочь не может.
Основными сложностями в начале нашей работы были создание гибкой и эффективной скоринговой модели, позволившей нам в относительно короткие сроки принимать инвестиционные решения по множеству входящих заявок и предложений, а также выбор оптимальной структуры сделки, которую можно было бы применять в большинстве случаев, внося в нее лишь диктуемые уникальными обстоятельствами и характеристиками конкретного спора и/или клиента изменения.
В основе нашей обычной модели финансирования лежит уступка права требования (главным образом – частичная) с отлагательным условием. Момент перехода права и необходимые ковенанты устанавливаются по итогам переговоров с клиентом и определяются стадией судебного разбирательства, а также уровнем рисков в проекте. В зависимости от типа клиента объектом уступки может быть право на вознаграждение (если это юридическая фирма) либо право, непосредственно являющееся предметом судебного разбирательства, если клиент – сторона спора.
Описанная модель – не единственная. Мы всегда стремимся к наиболее эффективной и надежной, с точки зрения каждой из сторон, стратегии сотрудничества, поэтому готовы к выработке индивидуальных решений для каждого конкретного проекта. Совместно с нашими клиентами мы в ряде случаев приходили к выводу, что стоит применять, например, заемные отношения либо необходимо создать SPV для аккумулирования прибыли по проекту, а порядок нашего взаимодействия закрепить в корпоративном соглашении и/или использовать опционный договор. К слову, модель работы с привлечением проектных компаний часто практикуется нашими американскими коллегами из Burford Capital.
К сожалению, сегодняшняя российская правоприменительная практика (а иногда ее полное отсутствие) позволяет нам с определенной долей уверенности использовать лишь некоторые условия и механизмы из классических Litigation Funding Agreement и Priorities Agreement (соглашение о порядке и очередности распределения присужденного между стороной спора, инвестором и страховщиком по ATE-соглашению при наличии такового), применяемых судебными инвесторами за рубежом.
Поскольку мы затронули тему российской правоприменительной практики, стоит поговорить о трудностях и препятствиях на пути судебного финансирования в России. Вначале было отмечено, что, несмотря на отсутствие прямых запретов, о благоприятной для судебного финансирования правовой действительности говорить не приходится. Остановимся на ключевых, с точки зрения инвестора, проблемах.
Первая – сегодняшнее положение соглашений о «гонораре успеха». Практикой Высшего Арбитражного Суда РФ (1999 г.) и Конституционного Суда РФ (2007 г.) условие о гонораре успеха фактически превращено в натуральное обязательство. Сейчас суды постепенно отходят от содержащихся в постановлениях ВАС РФ и КС РФ позиций о чуть ли не недействительности условий о зависимости размера вознаграждения от исхода судебного разбирательства, встречаются даже единичные случаи предоставления судебной защиты требованиям о взыскании «гонорара успеха» («Адвокатская газета», например, в мае этого года, публиковала сообщение о таком постановлении АС Центрального округа), однако такие условия договора по-прежнему крайне ненадежны.
При этом хотелось бы остановиться на следующем. Представляется, что при любом обсуждении следует разграничивать судебную защиту права на получение «гонорара успеха» против лица, принявшего на себя обязательство его уплатить, и возможность взыскания выплаченного «гонорара успеха» с процессуального оппонента. Если первое просто необходимо современному правопорядку, то ко второму, по нашему мнению, следует относиться с определенной осторожностью и обратить внимание на зарубежный опыт ограничения максимального размера возможного «гонорара успеха» (Великобритания, США, ряд других стран) и даже запрета взыскания «гонорара успеха» с проигравшей стороны (Великобритания). Безусловное и ничем не ограниченное право на взыскание «гонорара успеха» с проигравшей стороны не является, с нашей точки зрения, парето-оптимальным решением и ведет к ничуть не меньшей несправедливости, чем необоснованное снижение судебных расходов, так часто практикуемое отечественными судами.
К слову о необоснованном снижении судебных расходов – это вторая, хотя и куда менее серьезная, чем предыдущая, проблема, затрагивающая в том числе институт судебного финансирования. На сегодняшний день широко распространена практика многократного снижения суммы судебных расходов без каких-либо внятных объяснений, а иногда и с совершенно странными мотивировками, например со ссылкой на «средние» расценки юридических услуг (величины берутся из открытых источников без какой-либо четкой методики) без учета сложности дела и того, что интересы взыскивающей судебные расходы стороны представляет крупная международная юридическая фирма. Это означает, что большая часть расходов фактически вычитается из суммы, присужденной выигравшей стороне, снижая таким образом компенсацию за нарушение права, защиту которого должен обеспечивать суд. Таким образом, экономический смысл, лежащий в основе положений закона о возложении расходов на проигравшую сторону, нивелируется.
Говоря об экономическом смысле, нельзя не затронуть еще одну, последнюю по порядку, но не по значению, проблему, которая является куда более глобальной, чем обе предыдущие, и затрагивает уже всех участников гражданского оборота в целом.
Эта проблема – систематическая недокомпенсация потерь, понесенных стороной, чьи гражданские права были нарушены. Она возникла в результате мутации в российской правоприменительной практике компенсационной модели защиты нарушенных прав в модель недостаточной компенсации в результате чрезмерного завышения стандартов доказывания убытков, неприменения надлежащим образом положений ГК РФ о запрете извлечения выгоды из незаконного поведения, а также регулярного «редактирования» судами закрепленной в договоре воли сторон – субъектов предпринимательской деятельности относительно мер ответственности за нарушение обязательств независимо от их равного положения (отсутствия «слабой» стороны, несправедливости условий или злоупотребления «переговорной силой») путем переквалификации мер ответственности, произвольного снижения сумм и ставок и т.д. Результатом этого является практически гарантированное снижение установленного сторонами в договоре уровня ответственности и, соответственно, «стоимости» права/предоставления на случай его нарушения/неполучения, что фактически ведет к поощрению нарушения обязательств.
Перечисленные проблемы могут и должны решаться высшими судами. Или, если они не в состоянии направить практику в нужное русло, – законодателем. При этом во втором случае мы рискуем получить зарегулированный оборот вместо исправления ошибок. Так или иначе для построения современного и не препятствующего, а способствующего экономической активности правопорядка необходимо пересмотреть статус гонорара успеха, ограничить судейское усмотрение в отношении снижения судебных расходов, четко обозначив возможные мотивы и методику определения степени такого снижения, а также модернизировать принципы применения мер гражданско-правовой ответственности в части ее снижения.
Однако, несмотря на все изложенное, мы высоко оцениваем перспективы развития судебного финансирования в России. Наблюдая большой спрос на внешний капитал со стороны участников правовых конфликтов, мы ожидаем в ближайшие годы от российского рынка судебного финансирования, вопреки существующим сложностям, сравнимые с американскими и европейскими темпы роста. Результаты проведенного NLF Group совместно с Pravo.ru исследования показывают, что сегодняшний уровень информированности и понимания судебного финансирования профессиональным сообществом идентичен таковому в США в 2013 г., иными словами, стартовые позиции этой отрасли в нашей стране довольно высоки.
