В начале октября АП г. Москвы опубликовала обращение о проблемах, связанных с оспариванием законности и обоснованности включения в конкурсную массу в делах о банкротстве юридических лиц и граждан полученного адвокатами вознаграждения за оказанную юридическую помощь.
Эта проблема становится все более актуальной. Со всеми изложенными в обращении тезисами, их обоснованием и выводами, безусловно, следует согласиться.
Полагаю необходимым более подробно осветить некоторые негативные последствия расширения судебной практики оспаривания соглашений об оказании юридической помощи адвокатом в спорах о банкротстве.
1. Углубленный комплаенс доверителей
Адвокатам придется проводить предварительный комплаенс-контроль своих потенциальных доверителей, что приведет к включению в сумму вознаграждения адвоката стоимости предварительных процедур по оценке и проверке рисков. При этом далеко не каждый адвокат обладает экономическими знаниями, в связи с чем ситуация может быть доведена до абсурда: адвокат перед заключением соглашения с доверителем будет вынужден обращаться к профессиональному оценщику либо к специалистам в экономической сфере для получения заключения о финансово-экономическом состоянии доверителя.
И если у доверителя будет просматриваться хотя бы отдаленная перспектива неплатежеспособности или недостаточности имущества, то есть должник в будущем может стать неспособным в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, то неминуем отказ адвоката от заключения соглашения с таким лицом.
Фактически одного лишь подозрения о неблагополучном экономическом состоянии доверителя будет достаточно для ограничения его доступа к квалифицированной юридической помощи.
2. Формирование антиправовой и неэтичной практики «приоритизации» доверителей
К доверителям, имеющим устойчивое финансовое положение, адвокат может проявить более лояльное отношение, качество работы по поручениям таких доверителей может быть выше, а заинтересованность в достижении благоприятного для доверителя результата у адвокатов – больше. Это связано с тем, что доверитель с устойчивым финансовым положением будет способен договариваться с адвокатом о «гонораре успеха» как эффективной мере дополнительной мотивации адвоката.
Напротив, лица с неблагополучным экономическим положением будут поставлены в ситуацию вероятных многократных отказов адвокатов от принятия поручений по их правовым проблемам по причинам снижения потенциала оспаривания платежей за уже оказанную юридическую помощь, а также отсутствия у адвоката стимула сопровождать имущественные споры таких доверителей – из-за невозможности реального исполнения условия о «гонораре успеха».
Такая «асимметрия» положения лиц с различным имущественным статусом может способствовать возникновению проблемы «приоритизации» доверителей по степени их экономической устойчивости. Однако приоритизация – если применить аналогию, – сродни нарушению п. 8 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката. Складывающаяся судебная практика может привести к тому, что адвокат будет вынужден работать качественнее по более «безопасным» (с точки зрения банкротных рисков поручения). Схожая ситуация с разным подходом одного и того же адвоката к исполнению поручения за плату и к бесплатной юридической помощи является нарушением указанной нормы Кодекса профессиональной этики адвоката.
3. Увеличение стоимости юридической помощи
Это очевидное последствие «страхования» адвокатом рисков. Адвокату придется в складывающихся условиях:
- закладывать возможность возврата гонорара по недействительной сделке;
- вводить более детализированную последовательность оказания помощи – что само по себе не влечет отрицательного эффекта, однако усложняет отчетную работу адвоката перед доверителем и может отвлекать силы адвоката от непосредственного исполнения поручения;
- отводить время на возможную бесплатную защиту собственных интересов в обособленном споре о признании недействительным соглашения и/или платежа в адрес адвоката в рамках дела о банкротстве доверителя;
- переносить полностью или частично «гонорар успеха» из стимулирующего элемента вознаграждения в фиксированную часть гонорара, что, несомненно, повлечет существенное увеличение размера гонорара адвокатов.
Оспаривание в делах о банкротстве юридических лиц и граждан законности и обоснованности включения в конкурсную массу полученного адвокатами вознаграждения за оказанную юридическую помощь фактически дискредитирует возможность заключения доверителями соглашений с адвокатами на условиях частичного или полного «гонорара успеха».
Считаю необходимым заранее возразить необоснованным доводам о якобы «несущественности» поднятого вопроса.
Адвокат действует в рамках КПЭА
После опубликования обращения АП г. Москвы в ходе беседы с представителем одного из лиц, участвующих в деле о банкротстве, я упомянул об обращении и выразил солидарность с его содержанием. В ответ представитель кредитора заявил дословно следующее: «Адвокат – тот же юрист, только с “корочкой”. Адвокат и обналичить для должника может».
Представляется не соответствующим действительности мнение о том, что адвокат наравне с иными контрагентами должника может участвовать в неправомерной деятельности должника по выводу активов.
В КПЭА (как и в общей норме п. 3, 4 ст. 1, п. 5 ст. 10 ГК РФ) установлены принцип и требование добросовестности и честности адвокатской деятельности.
Поэтому адвокат, честно и добросовестно защищающий (представляющий) своего доверителя, по определению не станет участвовать в его незаконных операциях, а если доверитель попросит об этом адвоката, может разъяснить негативные правовые последствия совершения таких действий, советовать устранить их из деловой практики доверителя. Действуя вопреки советам адвоката о необходимости соблюдать закон, доверитель лишается возможности заявлять претензии к адвокату.
Как верно отмечено в обращении АП г. Москвы, следует установить в законодательстве о банкротстве принципиальную невозможность признания: 1) недействительными соглашений (или отдельных их условий) доверителей с адвокатами; 2) незаконными действий доверителей по выплате вознаграждения адвокату, за исключением случаев, когда будет доказано, что юридическая помощь адвокатом не была оказана (мнимость соглашения и/или нереальность операции (действия) по исполнению соглашения между доверителем и адвокатом).
Из анализа судебной практики следует, что в целях подтверждения факта реального оказания юридической помощи могут приниматься любые документы, которые прямо или косвенно свидетельствуют об оказании юридической помощи доверителям: проекты правовых документов, протоколы процессуальных действий, судебных и иных заседаний, совещаний с участием адвоката, адвокатские запросы и ответы на них, аудио- и видеозаписи выступлений адвокатов в интересах их доверителей.
В связи с этим возникает еще одно соображение – совет практического характера. В 2016 г., проходя повышение квалификации, я поинтересовался у спикера – Николая Матвеевича Кипниса – каким образом можно подтвердить факт подготовки адвокатом конкретных проектов правовых документов, совершения им тех или иных действий в интересах доверителя?
Одним из советов была рекомендация подписания у доверителя экземпляра документа с правовой позицией (иск, пояснения, отзыв, возражения и т.д.), на котором, помимо подписи, желательно просить доверителя при его согласии с представленным проектом проставлять резолюцию «с правовой позицией/содержанием согласен», которым я пользуюсь и поныне.
К отношениям по оказанию адвокатом помощи доверителю неприменим Закон о защите прав потребителей
Хотя вопрос о том, что к отношениям по оказанию адвокатами профессиональной юридической помощи законодательство о защите прав потребителей не применяется, давно решен, такое мнение иногда приходится слышать при рассмотрении дел о банкротстве граждан. Дескать, «вот если бы с адвокатов можно было взыскать неустойку и штраф, тогда и имущественную массу для дальнейшей реализации можно было бы наполнить и препятствовать некачественному оказанию помощи».
Ни с одним из доводов согласиться нельзя.
Во-первых, адвокатская деятельность не является предпринимательской.
Во-вторых, сама по себе цель пополнения имущественной массы должника-банкрота за счет ранее выплаченного и отработанного гонорара – злоупотребление правом со стороны кредиторов должника и арбитражного (финансового) управляющего, это явное причинение вреда адвокату, что прямо запрещено законом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
В-третьих, противодействие отдельным нарушениям адвокатской этики при ведении адвокатской деятельности осуществляется путем установления в специальном Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) и КПЭА порядка дисциплинарного производства, а не использования механизмов оспаривания сделок по законодательству о банкротстве.
При попытках применения законодательства о защите прав потребителей следует руководствоваться п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», гласящим, что к отношениям по оказанию профессиональной юридической помощи адвокатами законодательство о защите прав потребителей не применяется.
Соглашение доверителя с адвокатом – не обычная гражданско-правовая сделка
Не выдерживает критики и возможное предположение о том, что соглашение с адвокатом об оказании юридической помощи – такая же гражданско-правовая сделка, как и любая другая совершенная должником сделка, и она может быть оспорена по любым основаниям недействительности (в частности, предусмотренным ГК РФ и Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», далее – Закон о банкротстве).
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П разъяснено: будучи независимым профессиональным советником по правовым вопросам, адвокат осуществляет деятельность, имеющую публично-правовой характер, реализует тем самым гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
Публично-правовая функция адвокатуры состоит в обеспечении защиты прав и свобод человека и гражданина и в реализации гарантии конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Заключая соглашение с адвокатом, доверитель реализует свое конституционное право на квалифицированную юридическую помощь.
Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем (п. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре).
Адвокат должен быть уверен: если государство признает его особый статус и возлагает на него определенные публично-правовые обременения, то и защиту адвокат также должен получать соответствующую.
Поэтому и соглашение с адвокатом, являющееся в силу прямого указания закона гражданско-правовым договором, должно в случае оспаривания его в деле о банкротстве иметь повышенную степень защищенности от претензий управляющего, кредиторов и третьих лиц – наравне с иными типами сделок, предусмотренными ст. 61.4 Закона о банкротстве, которым законом придана повышенная правовая защита (сделки, заключенные по результатам организованных торгов, кредитные договоры, сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности и т.п.).
Поддерживаю предложение АП г. Москвы установить презумпцию отнесения соглашений об оказании юридической помощи доверителям к обычной хозяйственной деятельности должника. В таком случае бремя доказывания, что соглашение с адвокатом вышло за пределы обычной хозяйственной деятельности должника (например, в случае мнимости соглашения), должно быть возложено на арбитражного управляющего или кредиторов доверителя, и стандарт доказывания для них будет выше. Адвокат должен быть освобожден от обязанности оправдываться за оказанную им должнику юридическую помощь.
Вместо заключения
Складывающаяся судебная практика оспаривания соглашений с адвокатами приводит к неутешительному выводу: судебное усмотрение ставит специальные нормы законодательства о банкротстве в целях защиты конкурсной массы выше конституционных ценностей. Поэтому неудивительны и ситуации обычного оспаривания (не в отношении адвокатов) сделок в период банкротства за переделами 3- и 10-летних сроков давности, применение доктрины злоупотребления правом против любых сделок, которые невозможно оспорить по специальным банкротным основаниям, привлечение к субсидиарной ответственности при отсутствии на то оснований и непривлечение к ней же – при наличии реальных оснований; все перечисленные проблемы нередки в судебной практике.
Постскриптум
Коль скоро тема настоящей статьи – проблемы соотношения институтов адвокатуры и банкротного права, дополнительно к изложенному следует акцентировать внимание адвокатского сообщества на проблеме взыскания невыплаченного гонорара, если взыскание в рамках обычных судебных процедур и исполнительного производства не приводит к результату. Допустимо ли адвокату обращаться с заявлением о признании доверителя-должника банкротом?
Этот вопрос представляется остро дискуссионным. Хотя соблюдение этических требований при обращении к доверителю с иском о взыскании невыплаченного гонорара неоднократно обсуждалось ранее, судебная практика подтверждает такую возможность, а адвокатское сообщество считает: если исчерпаны переговорные возможности, то, несмотря на нежелательность этого, адвокат вправе обратиться с иском в суд – в противном случае он будет лишен источника своего существования, так как иной оплачиваемой трудовой деятельностью, по общему правилу, адвокат заниматься не может.
Но если суд решил взыскать гонорар, а должник «уходит» в процедуру банкротства, что делать адвокату?..
