9 декабря Пленум Верховного Суда рассмотрел и отправил на доработку проект постановления «Об установлении в процедурах банкротства требований контролирующих должника лиц и аффилированных лиц должника», содержащий 39 пунктов.
Адвокат г. Москвы Юнис Дигмар заметил, что документ представляет собой сбор и систематизацию ранее выраженных Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ позиций. «Ранее, как мы помним, арбитражные суды в основе своей руководствовались Обзором судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденным Президиумом ВС РФ 29 января 2020, с момента принятия которого прошло уже достаточно много времени, и Коллегия зачастую точечно исправляла позиции нижестоящих судов, применивших данные разъяснения без оценки подлежащих учету конкретных обстоятельств. Нынешний проект постановления попытался собрать воедино указанные разрозненные позиции, и, на мой взгляд, получилось вполне структурированно и по содержанию полно», – резюмировал он.
Управляющий партнер юридической компании «ЮКО» Юлия Иванова заметила, что этот проект постановления Пленума ВС РФ призван охватить все случаи, когда в банкротстве появляются требования аффилированных с должником кредиторов и последствия признания требования субординированным (очередность учета в реестре и погашения; объем правомочий в процедурах банкротства).
«На сегодня указанные вопросы не были урегулированы на уровне закона о банкротстве и были раскрыты частично только в Обзоре практики Верховного Суда от 29 января 2020 г. Все остальные спорные вопросы разрешались на основании практики различных инстанций, зачастую противоречивой. На протяжении ряда лет теоретики и практики банкротного законодательства призывали к той или иной фиксации прав и обязательств аффилированных кредиторов, четких правил их субординации или несубординации», – заметил адвокат, руководитель практики разрешения споров и международного арбитража ART DE LEX Артур Зурабян.
Общие положения
В п. 1 проекта, в частности, указано, что наличие финансовых трудностей, препятствующих полному осуществлению расчетов с кредиторами, и введение процедуры банкротства предполагают передачу вопросов, касающихся дальнейшей судьбы должника, под контроль суда с наделением кредиторов и арбитражного управляющего рядом полномочий по управлению имуществом должника и одновременным снижением степени влияния КДЛ и иных аффилированных лиц на управление таким имуществом.
В п. 2 отмечается, что объем полномочий кредиторов в вопросах управления должником, распределения доходов от его деятельности, а также вырученных от реализации конкурсной массы средств определяется исходя из содержания реестра требований кредиторов.
В п. 3 приведены понятия КДЛ и аффилированных лиц. Как заметила Юлия Иванова, содержание понятия КДЛ раскрывается не через указание каких-то формально-юридических признаков, а именно исходя из наличия признаков контроля и возможности контролировать использование вложенных в должника средств и получать прибыль, размер которой заранее не определен и потенциально не ограничен. «Определение “бенефициарного контроля” через прибыль, параметры которой нельзя заранее определить, позволяет отграничить КДЛ от других кредиторов должника, которые хотя и получают корпоративный контроль с целью обеспечения возврата финансирования, но тем не менее получаемый ими доход носит определимый условиями обязательства характер», – полагает она.
Юнис Дигмар заметил, что наконец-то разграничены понятия контролирующего и аффилированного лица и, соответственно, правовые последствия установления судом того или иного статуса.
В следующем пункте разъяснено, что действия КДЛ и находящихся под их влиянием аффилированных лиц могут быть направлены на восстановление утраченного контроля над должником и его имуществом. Поэтому при установлении их требований в реестре требований кредиторов судам с учетом возражений, поступивших от участников банкротного дела, следует проверить эти требования на предмет мнимости или оценивать необходимость понижения очередности их удовлетворения по отношению к требованиям других кредиторов.
По мнению Юлии Ивановой, в этом пункте перечислены требования, направленные на восстановление утраченного контроля над должником и его имуществом: «В данной группе необходимо разделять требования, направленные на возврат компенсационного финансирования, и требования, представляющие собой фиктивную искусственную задолженность. В отношении данного вида требований должен применяться самый строгий стандарт доказывания – исчерпывающее раскрытие всех обстоятельств предоставления финансирования».
Артур Зурабян заметил, что в п. 3 судам разъясняются критерии, которые позволяют квалифицировать лицо как контролирующее должника. «К ним относится фактическая возможность контроля за деятельностью компании и получения выгоды. Причем сами по себе отношения контроля или аффилированности по отношению к должнику не влекут автоматического отказа во включении требований кредитора в реестр. Однако притязания связанных с должником лиц следует проверять на мнимость и необходимость понижения в очередности, говорится в п. 4», – пояснил он.
В п. 5 проекта указано, что к конкурсным кредиторам не относятся учредители или участники должника по обязательствам, вытекающим из такого участия в соответствии с абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве. Положения указанной нормы распространяются, в частности, на требования участников о выплате распределенной прибыли, на требования акционеров о выплате объявленных дивидендов, а также на требования о распределении оставшегося после удовлетворения требований кредиторов имущества юридического лица между его учредителями (участниками, акционерами), имеющими вещные права на это имущество или корпоративные права в отношении юрлица.
Исходя из п. 6, отношения контроля или аффилированности между кредитором и должником сами по себе не свидетельствуют о том, что обязательство по возврату полученного финансирования вытекает из участия в уставном капитале и потому только лишь факт наличия таких отношений не может повлечь отказ во включении требований кредитора в реестр. Само по себе финансирование КДЛ подконтрольной организации с использованием гражданско-правовых сделок, не основанных на корпоративных отношениях, не может служить основанием для признания их недействительными и переквалификации в отношения по участию в уставном капитале.
Согласно п. 7, внутреннее финансирование должно осуществляться на основе принципа добросовестности и не нарушать права и законные интересы иных лиц. Наличие имущественного кризиса предполагается также, если на определенный момент времени хотя и не имеется формальных признаков банкротства, однако должник не может самостоятельно привлекать финансирование от независимых кредиторов и поддерживать текущую деятельность за счет собственных средств без существенной финансовой поддержки контролирующего лица, в том числе при наличии временной недостаточности денежных средств.
Требование о возврате компенсационного финансирования
Как следует из п. 8 проекта постановления, когда КДЛ пытается преодолеть имущественный кризис и восстановить платежеспособность должника путем предоставления финансирования, в частности, с использованием конструкции договора займа, то есть избирает модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, это лицо принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Отмечается, что эти риски не могут перекладываться на независимых кредиторов. Также разъяснен порядок удовлетворения требований о возврате компенсационного финансирования.
Как заметил Артур Зурабян, лицо, осуществляющее компенсационное финансирование, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты вливаний, поскольку действует не в соответствии с моделью поведения, предписанной законом о банкротстве.
В п. 9 указано, что предоставление компенсационного финансирования может выражаться в выдаче займа или передаче денежных средств по иному гражданско-правовому договору; в непринятии мер к истребованию ранее возникшей задолженности; в отсрочке, рассрочке платежа, предоставленной КДЛ, осуществившим в пользу должника неденежное исполнение по обязательству, например, по ДКП, аренде, подряду и т. д. Разъяснено, когда предоставление отсрочки или рассрочки платежа, а также невостребование задолженности не может рассматриваться как компенсационное финансирование.
Артур Зурабян заметил, что в этом пункте четко определены возможные признаки компенсационности финансирования: «Предоставление компенсационного финансирования не ограничивается выдачей займа или передачей денежных средств по другим договорам, а может выражаться и в других формах, например, невостребования задолженности, рассрочки и отсрочки платежа, если такие действия не были обычной практикой в отношениях с независимыми лицами. Рассматривается даже такое экзотическое с точки зрения судебной практики основание, как изначальная недокапитализация должника».
Согласно п. 11, в качестве предоставления компенсационного финансирования может быть квалифицировано приобретение контролирующим лицом у независимых кредиторов их требований к должнику. Очередность удовлетворения требования, перешедшего к КДЛ в связи с переменой кредитора в обязательстве, понижается, если договор, послуживший основанием для перехода этого требования, заключен в ситуации имущественного кризиса должника.
В п. 12 проекта указано, когда сделка, на основании которой КДЛ приобретает требование к должнику у независимого кредитора, может быть признана притворной.
Юнис Дигмар назвал вполне понятной общую логику размышлений ВС РФ, который призывает отказывать в переходе права требования от независимого кредитора к контролирующему лицу в случае, если указанное право требования было приобретено КДЛ за счет средств самого должника. «По сути, можно это объяснить совпадением кредитора и должника в одном лице. Однако, если взглянуть на проблему с экономической точки зрения, подобный подход может начать применяться в довольно расширительном истолковании, несмотря на то, что выгодоприобретателем деятельности должника в любом случае является КДЛ, который и получает тем или иным путем денежные средства должника. Полагаю, что данное разъяснение противоречит самой идее субординации требований КДЛ, фактически лишая их возможности получить удовлетворение даже за реестром. На мой взгляд, было бы целесообразно все-таки понижать такие требования в очередности, а не вовсе лишать КДЛ права требования», – считает он.
В п. 13 документа отмечено, что в качестве компенсационного финансирования не может рассматриваться осуществляемая после введения первой процедуры банкротства деятельность КДЛ по приобретению у независимых кредиторов требований к должнику.
Исходя из п. 14, судам нужно учитывать, что ввиду запрета извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения действия КДЛ, направленные на повышение очередности удовлетворения принадлежащего ему требования, не влекут соответствующих правовых последствий.
В п. 15, в частности, указано, что в качестве компенсационного может быть квалифицировано финансирование, предоставленное учредителями (участниками, акционерами) должнику на начальном этапе его деятельности, а также при реализации планов по существенному изменению или расширению бизнеса, если в нарушение абз. 2 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ фактического размера уставного капитала было заведомо недостаточно для нормального функционирования должника, исходя из планируемых предмета и масштаба его деятельности в гражданском обороте.
В следующем пункте разъясняется, что делать, если компенсационное финансирование было предоставлено в период имущественного кризиса, однако согласовано с мажоритарными независимыми кредиторами внесудебным соглашением о санации.
В п. 17, помимо прочего, разъяснено, как погашается требование о возврате финансирования, предоставленного после возбуждения дела о банкротстве, но до введения первой процедуры.
Как полагает Артур Зурабян, таким образом урегулирован важный вопрос касательно очередности удовлетворения требований из компенсационного финансирования, предоставленного после введения первой процедуры, то есть текущего требования: «ВС разъясняет, что такое требование не субординируется и удовлетворяется с учетом очередности, предусмотренной п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве, то есть общей очередности текущих требований».
Юлия Иванова пояснила, что период предоставления финансирования длится с даты возникновения имущественного кризиса и до даты введения первой процедуры банкротства (п. 8, 15, 17 проекта постановления). «При этом под имущественным кризисом понимается любая ситуация, в которой должник не имел возможности без получения внешнего финансирования нормально осуществлять свою деятельность – как при возникновении признаков банкротства, так и на начальном этапе его деятельности или при изменении/расширении бизнеса (п. 15 комментируемого документа)», – заметила она.
В п. 18 указано, что нахождение КДЛ в процедуре банкротства не влечет изменения очередности удовлетворения его требования к подконтрольному ранее должнику, в том числе в целях защиты интересов кредиторов контролирующего лица. Соответствующий подход применяется и в отношении реституционных требований, возникших в результате оспаривания сделок контролирующего лица с подконтрольным должником в деле о банкротстве первого, за исключением случая, указанного в п. 6 ст. 134 Закона о банкротстве.
Как следует из п. 19, требования кредиторов, которые объективно вынуждены были вступить в отношения с должником либо продолжать существующие отношения, не могут рассматриваться как опосредующие компенсационное финансирование и потому не понижаются в очередности удовлетворения, пока не доказано иное.
В п. 20, в частности, указано, что КДЛ, привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов или к иной ответственности за причиненные убытки, а также лица, привлеченные к ответственности за совместные с ним действия, не вправе получить удовлетворение своего требования к должнику до погашения требований других кредиторов, которым действиями такого контролирующего лица причинен вред, независимо от того, включено ли требование этого лица в третью очередь реестра или признано подлежащим удовлетворению в качестве компенсационного финансирования. До разрешения вопросов о виновности КДЛ и наличии оснований для привлечения его к ответственности арбитражный управляющий обязан зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требования такого лица.
Как полагает Юнис Дигмар, это довольно интересное разъяснение, направленное на наиболее полное удовлетворение требований независимых кредиторов: «Полагаю, что общая мысль о приоритете требований независимых кредиторов вполне понятна и обоснована».
В п. 21 проекта разъяснено, что делать судам при разрешении вопроса об очередности удовлетворения требования кредитора, который при предоставлении финансирования или в связи с таким предоставлением получил полномочия контролировать деятельность должника. Юлия Иванова заметила, что к КДЛ могут быть отнесены лица, в принципе не имеющие какой-либо корпоративной связи с должником, если в силу сложившихся правоотношений они могут определять деятельность должника и извлекать преимущества (п. 3 и 21 проекта).
В п. 22 указано, что правила о квалификации финансирования в качестве компенсационного применяются к обязательствам должника перед аффилированными кредиторами, если такие кредиторы действовали под влиянием контролирующего должника лица. Предоставление финансирования лицом, не имеющим формально-юридических признаков контроля, на явно необычных или невыгодных условиях может свидетельствовать о том, что это лицо на самом деле является контролирующим либо аффилированным лицом, действующим под влиянием контролирующего лица, если не будет доказан разумный экономический мотив такого поведения, не связанный с контролем над должником.
Как полагает Юлия Иванова, в этом пункте разъяснена сама природа обязательства. «По существу, такое обязательство опосредует внесение дополнительных взносов в имущество подконтрольного должника для продолжения его деятельности. Предоставление финансирования лицом, не имеющим формально-юридических признаков контроля, на явно необычных или невыгодных условиях может также свидетельствовать о том, что это лицо является КДЛ либо подконтрольным ему аффилированным лицом, если не будет доказан разумный экономический мотив такого поведения, не связанный с контролем над должником», – заметила она.
Исходя из п. 23 проекта, бремя доказывания того, что финансирование не является компенсационным, возлагается на КДЛ. При наличии неустраненных сомнений относительно квалификации предоставленного финансирования суд выносит соответствующий вопрос на обсуждение сторон и разъясняет КДЛ последствия непредставления относимых доказательств. Для дачи пояснений относительно обстоятельств предоставления должнику финансирования суд вправе признать обязательной явку в судебное заседание кредитора-гражданина или руководителя кредитора – юрлица.
Как заметила Юлия Иванова, отнесение требования вытекающими из предоставления компенсационного финансирования с последующей субординацией зависит от ряда условий, когда кредитор отнесен к числу КДЛ или контролируемых аффилированных лиц должника: «Сам по себе указанный статус кредитора не является достаточным основанием для субординации требования, однако влечет для такого кредитора несение бремени доказывания, что финансирование не являлось компенсационным».
Полномочия КДЛ и аффилированных лиц должника в деле о банкротстве
В п. 24 разъясняются вопросы об объеме полномочий кредиторов, требования о возврате компенсационного финансирования которых учтены в реестре в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.
По мнению Артура Зурабяна, это разъяснение расширяет объем прав кредиторов с субординированными требованиями, если в банкротное дело вовремя не включились независимые кредиторы: «В этом случае кредиторы по требованию о возврате компенсационного финансирования пользуются объемом прав кредиторов третьей очереди без каких-либо изъятий».
Согласно п. 25, кредиторы по требованию о возврате компенсационного финансирования вправе требовать возбуждения производства по делу о банкротстве, в том числе в ситуации, когда предыдущее дело о банкротстве было прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для финансирования процедуры банкротства.
В п. 26, в частности, отмечено, что по общему правилу у кредиторов по требованию о возврате компенсационного финансирования отсутствует право обращаться с заявлениями об оспаривании сделок по специальным основаниям, предусмотренным ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, а также о привлечении иных КДЛ к субсидиарной ответственности, поскольку институты конкурсного оспаривания и субсидиарной ответственности по своему предназначению направлены, прежде всего, на защиту независимых кредиторов от КДЛ и их недобросовестных действий по выводу активов в преддверии банкротства.
Как следует из п. 27, если капитал должника до начала процедуры банкротства был разделен между КДЛ, относящимися к различным группам лиц, кредиторы по требованию о возврате компенсационного финансирования из одной группы не лишены возможности доказать, что предъявленные ими требования об оспаривании сделок или о привлечении к субсидиарной ответственности направлены на получение компенсации за убытки, возникшие в результате действий другой группы контролирующих лиц.
Поскольку целью понижения очередности удовлетворения требования о возврате компенсационного финансирования является в том числе снижение степени влияния КДЛ на хозяйственную деятельность должника в период рассмотрения дела о банкротстве, требования, учтенные в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, по общему правилу не предоставляют право голоса на собрании кредиторов, указано в п. 27 проекта.
Согласно п. 29, независимо от того, включено ли требование контролирующего или иного аффилированного лица в третью очередь реестра или в очередь реестра, предшествующую распределению ликвидационной квоты, эти лица не вправе голосовать на собрании кредиторов по вопросам о выборе арбитражного управляющего или СРО, из членов которой утверждается арбитражный управляющий.
В п. 30, помимо прочего, указано, что при решении вопроса о выборе следующей за наблюдением процедуры банкротства кредитор по требованию о возврате компенсационного финансирования наряду с должником и кредиторами, не голосовавшими на первом собрании за введение процедуры конкурсного производства, вправе ходатайствовать перед судом о введении процедуры внешнего управления при наличии достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.
Как полагает Артур Зурабян, при вынесении на голосование собрания кредиторов такими аффилированными кредиторами проекта плана внешнего управления, содержащего перечень мероприятий по восстановлению платежеспособности должника, суд может утвердить такой план даже в том случае, если большинство кредиторов с ним не согласится. «В теории банкротного законодательства данный механизм известен как “навязывание плана реструктуризации” (cram dawn) и следует из общей реабилитационной цели процедуры несостоятельности. До указанного проекта такой механизм встречался только при банкротстве физлиц (см. Определение № 305-ЭС24-11965 по делу № А41-71214/2020). Указанный судебный акт по делу вызвал серьезные дискуссии на предмет допустимости преодоления воли кредиторов через судебное усмотрение», – заметил он.
В целом, по мнению адвоката, Пленум ВС намерен учесть результаты данной дискуссии и определил критерии, при которых такое преодоление может быть реализовано. «Как указано в проекте, арбитражный суд вправе утвердить такой план и в случае несогласия большинства кредиторов при условии, что предложенный план не ухудшает положение кредиторов по сравнению с результатами исполнения обязательства на исходных условиях либо с возможными итогами конкурсного производства. Судом могут быть приняты во внимание и другие социально значимые факторы, подтверждающие приоритетность реабилитационной процедуры: сохранение имущественного комплекса должника, сохранение действующего производственного объекта с коллективом работников и, соответственно, сохранение рабочих мест и т.д.», – отметил Артур Зурабян.
В п. 31 проекта подчеркивается, что мажоритарные кредиторы в деле о банкротстве обязаны действовать добросовестно и разумно, а принятые ими решения о продолжении хозяйственной деятельности должника в процедуре конкурсного производства не должны причинять вред иным кредиторам.
По мнению Артура Зурабяна, этот пункт позволяет привлечь к ответственности мажоритарного кредитора, под которым в данном случае очевидно понимается рыночный кредитор: «Если принятое им решение о продолжении хозяйственной деятельности должника причинило вред другим кредиторам, то его требование может быть понижено в очередности, то есть применяются те же последствия, что и для аффилированных кредиторов. Этот подход выглядит логичным и отвечает направлению развития банкротного законодательства, где кредиторы рассматриваются не только как лица, у которых есть только права, но и как лица, влияющие на процедуру и несущие ответственность за принятые решения».
Согласно п. 32 сделки по изъятию компенсационного финансирования могут быть оспорены не только по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве по мотиву оказания предпочтения, но и на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве как причиняющие вред кредиторам должника. А в соответствии с п. 33 на требования о возврате компенсационного финансирования, включенные в реестр, за период проведения процедур банкротства подлежат начислению мораторные проценты.
В п. 34 указано, что при разрешении вопроса о прекращении производства по делу на основании абз. 7 п. 1 ст. 57, ст. 113 и 125 Закона о банкротстве установленные требования кредиторов о возврате компенсационного финансирования подлежат погашению наряду с остальными требованиями, включенными в реестр.
Иные вопросы
В п. 35 документа приведен порядок погашения требований кредиторов при разрешении судами вопроса о соотношении установленных Законом о банкротстве очередей удовлетворения требований между собой.
По мнению Юлии Ивановой, в основе субординации требований лежит степень значимости подлежащих защите однородных интересов определенной группы кредиторов (п. 1 и 2 проекта): «Безусловным достижением является подробное перечисление очередности удовлетворения субординированных требований, что является отражением значимости интересов разных групп субординированных требований».
Артур Зурабян полагает, что это разъяснение устанавливает очереди в рамках реестра требований кредиторов, которые также из закона не следуют. «Также в проекте отдельно отмечается, что при удовлетворении требований кредиторов каждой из указанных очередей во вторую подочередь осуществляются расчеты по требованиям о выплате финансовых санкций (неустоек, пеней) и возмещении убытков в форме упущенной выгоды», – отметил он.
Юнис Дигмар также заметил, что это важное разъяснение, устанавливающее очередность погашения “зареестровых” требований, хотя на практике довольно редко расчеты с кредиторами доходят до этого этапа.
Исходя из п. 36, при расчете суммы процентов по вознаграждению внешнего или конкурсного управляющего учитываются также погашенные им требования о возврате компенсационного финансирования.
Согласно п. 37, очередность удовлетворения требования о возврате финансирования, предоставленного должнику КДЛ в период действия моратория на возбуждение дел о банкротстве, не понижается, а определяется по общим правилам ст. 134 Закона о банкротстве.
Как следует из п. 38, разъяснения, изложенные в настоящем постановлении относительно квалификации финансирования в качестве компенсационного и о порядке удовлетворения соответствующих требований, не применяются в делах о банкротстве граждан и ИП.
Заключительные положения
Согласно п. 39, после принятия данного постановления будут признаны не подлежащими применению п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом “О несостоятельности (банкротстве)”», и второе предложение абз. 5 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».
