Заметка Евгения Михайлова «Исполнительная надпись нотариуса в банкротстве», опубликованная в «АГ» 5 ноября, направлена на поиск решения важной правовой проблемы – соотношение нотариального (внесудебного) требования о взыскании и повышенных доказательственных требований к судебному взысканию в банкротстве. В связи с тем что автор выстраивает аргументацию путем нивелирования значения нотариального акта, статус нотариуса исследован исключительно в качестве стороны, «формально» подтверждающей волю кредитора. Содержательная проверочная деятельность и функции нотариуса, которые он обязан совершить в силу закона, при этом не проанализированы. В настоящем отзыве отражены выводы, соответствующие актуальной нотариальной практике при совершении исполнительной надписи.
Утверждение автора о формальном характере нотариальных функций не учитывает нормативную основу проверочной деятельности нотариуса. Регламент совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающий объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования (утвержден Решением Правления ФНП от 28 августа 2017 г. № 10/17 и приказом Минюста России от 30 августа 2017 г. № 156; далее – Регламент совершения нотариальных действий), устанавливает не право, а обязанность нотариуса установить необходимый круг обстоятельств, сделать обязательные запросы в государственные реестры и информационные системы.
Следует также разграничить основания совершения исполнительной надписи, которые в статье рассматриваются как однородные. Правовой режим взыскания по нотариально удостоверенному договору займа и по кредитному договору, содержащему условие о внесудебном взыскании, различен: отличаются как перечень представляемых документов, так и предмет нотариальной проверки (ст. 90, 91.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате; далее – Основы). В первом случае нотариус ранее удостоверял договор и, следовательно, проверял законность сделки, дееспособность и действительную волю сторон. Во втором проверяются документы, представляемые профессиональным участником рынка, деятельность которого поднадзорна Банку России, а расчет задолженности формируется по правилам, установленным для кредитных организаций.
Исполнительная надпись не является судебным актом, нотариус не разрешает спор о праве. Однако тезис о том, что нотариус «не оценивает доказательства», не соответствует ст. 89–91.2 Основ и Регламенту совершения нотариальных действий.
На практике круг нотариальных проверок также шире того, что в обязательном порядке предусматривают закон и Регламент. Нотариус исследует представленные документы, устанавливает бесспорность требования, проверяет факт направления должником уведомления в соответствующие сроки, отсутствие спора между кредитором и должником, соблюдение сроков и правил территориальности, а также получает сведения из ЕИС нотариата, ЕГРЮЛ, ЕФРСБ, реестра наследственных дел, ЕГР ЗАГС и других реестров. Фактически нотариус воспроизводит судебную функцию в «бесспорном процессе», исследуя полученные доказательства для подтверждения факта бесспорности исполнительной надписи.
В действующей редакции ст. 91 Основ речь идет о документальной бесспорности требований взыскателя; «бесспорность задолженности» там отсутствует. Одним из примеров, подтверждающих данный факт, является то, что, согласно обобщению ФНП, среди распространенных оснований отказа в совершении электронной исполнительной надписи – неправильный расчет сумм задолженности, хотя закон таких обязанностей на нотариуса не возлагает.
Нотариус анализирует структуру представленного расчета, чтобы в сумму бесспорного взыскания не попали виды задолженности, бесспорное взыскание по которым невозможно в силу закона.
Законом не предусмотрена обязанность нотариуса проверять наличие или отсутствие производства по делу о банкротстве в отношении должника. С учетом неопределенности сроков и итогов банкротного дела интересы взыскателя могут быть нарушены в связи с истечением срока для обращения за внесудебным взысканием задолженности по исполнительной надписи нотариуса. Нотариус при обращении к сведениям ЕФРСБ и иных реестров может установить в том числе наличие признаков несостоятельности должника и сведений о возбужденном деле о банкротстве; предупредить взыскателя о негативных последствиях, о том, что с даты вынесения арбитражным судом определения о признании обоснованным заявления о признании гражданина банкротом предъявление требований кредитора возможно только в рамках дела о банкротстве, о возможности урегулирования задолженности в различных стадиях рассмотрения дела и по его окончании.
Кроме того, важной также представляется стадия, предшествующая совершению исполнительной надписи, – нотариальное удостоверение соответствующего договора, по которому допускается взыскание в бесспорном порядке. При удостоверении такого договора нотариус проверяет законность сделки, дееспособность и волю сторон, разъясняет последствия сделки, проверяет представленные документы. Как показывает практика, нотариусом также может быть зафиксирована передача денежных средств: условие о предоставлении последних может быть включено в текст договора с описанием документов, подтверждающих указанный факт.
Внесудебный порядок взыскания признан конституционным именно как элемент двухступенчатого публично-правового механизма, подтверждающего бесспорность взыскания. Исполнительная надпись признается таковой, но в случае несоблюдения нотариусом установленного законом порядка совершения исполнительной надписи должник вправе обратиться в суд (Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2001 г. № 150-О).
Кроме того, автором не проанализирован важный элемент, придающий нотариальному акту особое значение, – полная имущественная ответственность нотариуса за совершение незаконного нотариального действия (ст. 17 Основ) и система страхования нотариальной ответственности. Это элементы, которых нет ни у одного другого внесудебного механизма подтверждения долгового обязательства, что подчеркивает важность нотариального акта.
Нотариальный акт обладает повышенной доказательственной силой. Часть 5 ст. 69 АПК РФ устанавливает освобождение от доказывания обстоятельств, установленных нотариусом, пока подлинность документа не опровергнута судом. Именно такой подход представляется верным с точки зрения признания сторон добросовестными и поддержания стабильности гражданского оборота.
Вывод о том, что нотариальная преюдиция «получит дополнительный импульс» в связи с установлением повышенного контроля по нотариально удостоверенным договорам займа, представляется обоснованным. Однако важно отметить, что указанная практика повышенного внимания нотариусов к институту исполнительной надписи начала действовать задолго до изменений в законе. Например, начало взаимодействия с Росфинмониторингом по вопросам особого нотариального контроля к совершению исполнительных надписей возможно отнести к 2018 г. (Информационное письмо Росфинмониторинга от 1 марта 2018 г. «О повышении внимания нотариусов к отдельным операциям клиентов»).
Проводимое в статье сопоставление исполнительной надписи с судебным приказом также не соответствует выводу об отсутствии у должника «простого способа» защиты. Совершению надписи предшествует обязательное уведомление должника взыскателем не менее чем за 14 дней до обращения к нотариусу (ст. 91.1 Основ), в течение которых должник вправе заявить возражения, устраняющие бесспорность требования; о совершенном нотариальном действии нотариус извещает должника в течение трех рабочих дней (ст. 91.2 Основ), а заявление о совершенном нотариальном действии подается в суд в порядке гл. 37 ГПК РФ в десятидневный срок (ст. 310 Кодекса). При этом суд вправе приостановить исполнительное производство по заявлению должника.
Таким образом, должнику предоставлены механизмы защиты и предварительная возможность заблокировать внесудебный порядок взыскания.
