×

Стандарт требует переработки

Нужно постараться избежать многословия, невыполнимых требований и популистских подходов
Материал выпуска № 18 (227) 16-30 сентября 2016 года.

СТАНДАРТ ТРЕБУЕТ ПЕРЕРАБОТКИ

Нужно постараться избежать многословия, невыполнимых требований и популистских подходов

На сайте ФПА РФ с 8 августа представлен для обсуждения проект Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, подготовленный рабочей группой Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам. Многочисленные отклики, замечания и предложения по проекту показывают, что разброс мнений весьма широк – от категорического неприятия Стандарта, который «убивает свободный дух адвокатуры», до восторженного предложения проект «уже сейчас считать руководством к действию».

Стандарта-то нам и не хватало
Значительное количество замечаний и предложений, высказанных в ходе обсуждения, весьма полезны и должны быть учтены разработчиками проекта Стандарта.

Поскольку этот документ, как и КПЭА, будет приниматься высшим органом адвокатского самоуправления – съездом и будет содержать правила профессионального поведения адвокатов при осуществлении защиты, статус норм КПЭА и Стандарта будет одинаковым.

Стандарт может быть принят Всероссийским съездом адвокатов в виде самостоятельного свода правил, но целесообразнее принять его как часть КПЭА, например как Раздел III «Стандарт участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве».

Суть содержания Стандарта – свод правил, которые обязан соблюдать адвокат-защитник: что и как он должен делать и чего не делать, чтобы избежать дисциплинарной ответственности. Во-первых, в Стандарте должны быть прописаны четкие правила поведения в сложных этических ситуациях, которые сегодня вызывают трудности, неоднозначно решаются в дисциплинарной практике регионов и требуют урегулирования. «Законность не может быть калужская и казанская, а должна быть единая всероссийская». Во-вторых, в Стандарте следует прописать обязательный минимум работы адвоката-защитника, минимально необходимый и достаточный перечень его обязанностей, неисполнение которых свидетельствует о недобросовестной работе по делу. Это важно и для адвоката, и для доверителя.

Разработка подобных стандартов для других видов адвокатской деятельности пока не видится необходимой – может быть, для них достаточно общих норм КПЭА. Это покажет время.

Некоторые критические замечания по существу
Нет нужды и даже вредно требовать от адвоката получения письменного согласия подзащитного на его защиту по соглашению, которое заключено адвокатом с иным лицом (п. 2 ст. 2). Проект предусматривает обязанность защитника «как минимум» разъяснить подзащитному: его конституционные и процессуальные права и обязанности; содержание применяемых норм материального права и т.д. и т.п. (п. 1 ст. 8). Предлагаю все эти обязанности возлагать на адвоката лишь по просьбе подзащитного, а адвоката можно обязать предлагать подзащитному разъяснить все эти вопросы.

Адвокатское сообщество ждет от Стандарта решения наиболее сложных этических вопросов, которые обострились в последнее время. Жаль, что эти вопросы по отдельности не были предметом рассмотрения КЭС ФПА РФ, но при взвешенном подходе они могут быть разрешены Стандартом.

К наиболее сложным вопросам, с решением которых в проекте Стандарта невозможно согласиться, относятся, в частности, следующие: вправе ли защитник отказаться от защиты, если следователь или судья грубо нарушает законодательство, если доверитель не исполняет обязательств, предусмотренных соглашением на защиту, если подзащитный отказывается от адвоката.

Прежде чем анализировать эти вопросы, необходимо вспомнить, что деятельность адвоката-защитника носит публично-правовой характер.

Конституционный Суд РФ неоднократно (постановления от 23 декабря 1999 г. № 18-П, от 17 декабря 2015 г. № 33-П) подчеркивал публично-правовой характер деятельности адвокатов, на которых «возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 (часть 1) и 48 Конституции РФ. Публично-правовые задачи обязывают адвокатов <…> в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан. Выполнение этих публично значимых для общества и государства задач обусловливает необходимость предоставления соответствующих гарантий со стороны государства».

Характерными примерами публично-правового характера адвокатской деятельности являются сам институт защиты по назначению, право адвоката действовать против воли подзащитного в случае, когда адвокат убежден в наличии самооговора (подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА), а также принуждение обвиняемого к реализации его субъективного права иметь защитника, если следователь или суд сочтет, что отказ от защитника может причинить вред законным интересам обвиняемого (определения КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О, от 21 октября 2008 г. № 488-О-О).

Адвокату с поручением на защиту не надо выходить из процесса, если он в него не входил. Для адвоката по назначению проект справедливо устанавливает: «Адвокат не вправе принимать поручение на защиту по назначению против воли подзащитного, если его интересы уже защищает иной адвокат» (п. 3 ст. 3). Это правило было введено решением Совета ФПА РФ от 27 сентября 2013 г.

А если подзащитный не возражает, чтобы его кроме адвоката по соглашению защищал еще и адвокат по назначению? Представляется, что вне зависимости от желания подзащитного адвокат по назначению не должен входить в процесс, в котором уже участвует адвокат по соглашению.

Для адвоката по соглашению проект устанавливает: «Если подзащитный отказывается от получения юридической помощи по соглашению, заключенному адвокатом с иным лицом, то адвокат обязан письменно отказаться от его исполнения и прекратить выполнение обусловленного соглашением поручения» (п. 2 ст. 2, подп. «г» п. 1 ст. 4). Вероятно, адвокат по соглашению также должен прекратить выполнение поручения, если соглашение с ним заключил сам подзащитный (а не «иное лицо»), а потом до вхождения адвоката в процесс в нем разочаровался и отказался.

Вот только непонятно, зачем адвоката обязывать письменно отказываться от исполнения соглашения и кому адвокат должен отдать этот свой письменный отказ, ведь он еще не вошел в процесс и не приступил к защите. В подобной ситуации вряд ли целесообразно от адвоката по соглашению требовать письменного отказа.

Адвокат не вправе против воли подзащитного отказаться от принятой защиты. В проекте не содержится прямого ответа на важнейший вопрос в отношении защитника по назначению, который уже вошел в процесс, участвует в нем, и в это время в процесс входит адвокат по соглашению, но подзащитный от помощи адвоката по назначению не отказывается.

Представляется, что, поскольку в проекте Стандарта подобная ситуация не указана как основание для выхода из процесса адвоката по назначению, воля подзащитного в такой ситуации играет первостепенную роль, и отказаться от защиты против воли подзащитного не может ни адвокат по назначению, ни адвокат по соглашению.

Ни при каких нарушениях со стороны следователя или суда защитник не вправе отказаться от защиты. Авторы проекта ошибочно полагают, что защитник вправе отказаться от защиты в случае, когда следователь или суд «существенно нарушает действующее законодательство и при этом степень подобного нарушения <…> подрывает базовые принципы и назначение уголовного судопроизводства» (п. 1 ст. 13). Это противоречит закону.

Отказ от защиты, даже в случае существенного нарушения следователем или судом закона, несовместим с публично-правовым характером защиты и является грубейшим нарушением основополагающего правила: адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, кроме случаев, указанных в законе (п. 7 ст. 49 УПК РФ, подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, п. 2 ст. 13 КПЭА). Перечень таких случаев, при которых защитник подлежит отводу, установлен в ст. 72 УПК РФ и дополнен КС РФ.

Расторжение соглашения на защиту и отказ от нее – «две большие разницы». Авторы проекта ошибочно полагают, что защитник по соглашению вправе отказаться от защиты в случае, когда соглашение на защиту расторгнуто (п. 3 ст. 10). Это популистское предложение противоречит закону и несовместимо с публично-правовым характером защиты.

Закон об адвокатуре гласит, что соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, а вопросы расторжения соглашения регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 25). Такими изъятиями для расторжения соглашения на защиту являются нормы о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (подп. 6 п. 4 ст. 6), и полномочия адвоката-защитника регламентируются соответствующим процессуальным законодательством (п. 1 ст. 6).

УПК РФ в свою очередь устанавливает, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (п. 7 ст. 49), и отказ от защиты допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и не обязателен для дознавателя, следователя и суда (ст. 52).

Отсутствие средств на оплату помощи защитника не является основанием для удовлетворения отказа от защитника. Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (п. 13) указал, что обвиняемый на любой стадии производства по делу вправе отказаться от помощи защитника. Однако заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный ст. 52 УПК РФ.

КПЭА устанавливает, что защитник не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе (а не в соглашении на защиту) (п. 1 ст. 13). Перечень таких случаев, при которых защитник подлежит отводу, установлен в ст. 72 УПК РФ и дополнен КС РФ.

Гражданский кодекс подтверждает невозможность отказа от защиты.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом (п. 1 ст. 422). Закон установил императивную норму о том, что адвокат не вправе отказаться от защиты. Следовательно, включение в договор возможности его расторжения незаконно.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 450). Закон говорит, что договор не должен противоречить закону (ст. 422 ГК РФ). В нашем случае расторжение договора запрещено нормой закона о том, что адвокат не вправе отказаться от защиты (ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре).

Расторжение договора в одностороннем порядке возможно только по решению суда (ч. 2 ст. 450 ГК РФ).

При расторжении соглашения на защиту по соглашению между подзащитным и защитником отказ от защиты по общему правилу возможен только с согласия следователя или суда.

Даже если допустить, что соглашение на защиту расторгнуто (в одностороннем порядке либо по соглашению сторон), все равно обязательство адвоката осуществлять защиту останется: «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства» (п. 2 ст. 453). Закон предусматривает, что защитник не вправе отказаться от защиты.

Позиция авторов проекта является типичным примером попытки найти оправдание недобросовестным защитникам по соглашению и разновидностью попытки злоупотребить правом на защиту.

В п. 18 упомянутого постановления Пленума ВС РФ № 29 разъяснено: «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса».

Проблемы участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве после того, как доверитель перестал оплачивать гонорар и расходы адвоката, связанные с ведением дела (особенно когда соглашение заключено на защиту в регионе, отдаленном от постоянного проживания адвоката), требуют срочного решения. Однако не все проблемы правоприменения адвокатура может решить самостоятельно.

Необходимо обратиться к законодателю с предложением внести дополнения в УПК РФ либо обратиться к руководству следственных органов и ВС РФ с просьбой дать разъяснения следующего содержания.

В тех случаях, когда доверитель систематически не выполняет свои обязательства по оплате гонорара и расходов защитника по соглашению и подзащитный не имеет возможности найти иные источники платежа, по обоснованному ходатайству защитника дознаватель, следователь или суд должен обеспечить участие в деле защитника по назначению, и после его вхождения в процесс адвокат по соглашению может быть освобожден от обязанностей защитника в этом деле.

Принудительная реализация субъективного права на защиту недопустима. В отношении защитника как по назначению, так и по соглашению авторы проекта Стандарта устанавливают общее правило: «если заявление подзащитного об отказе от защитника будет оставлено без удовлетворения, защитник обязан <…> продолжить участие в уголовном деле» (подп. «ж» п. 1 ст. 4).

Если заявленный отказ от защитника носит «вынужденный характер». Исключение из общего правила предусматривается только в отношении защитника по назначению: если решение, которым оставлено без удовлетворения ходатайство об отказе от защитника, «не мотивировано соображениями о вынужденном характере заявленного отказа, защитник вправе прекратить оказание юридической помощи» (п. 4 ст. 11).

Для защитника по соглашению такого исключения не предусмотрено, и он не вправе прекратить защиту, даже если решение, которым оставлено без удовлетворения ходатайство об отказе от защитника, никак не мотивировано.

Необъяснимый парадокс: с одной стороны, отказ подзащитного от защитника по соглашению независимо от мотивов этого отказа, если он не удовлетворен следователем или судом, не дает основания защитнику выйти из процесса; с другой – расторжение соглашения об оказании юридической помощи, даже если это соглашение независимо от мотивов в одностороннем порядке расторгнет доверитель, заключивший с адвокатом соглашение в пользу обвиняемого, «является безусловным основанием для прекращения оказания юридической помощи и не требует вынесения дополнительного решения лиц и органов, в производстве которых находится уголовное дело, об освобождении адвоката от участия в деле» (п. 3 ст. 10). Иными словами, воля третьего лица, заключившего с адвокатом соглашение на защиту обвиняемого, выше воли самого обвиняемого.

Но вернемся к защитнику по назначению. Решая вопрос, выходить или не выходить ему из процесса в ситуации, когда подзащитный от него отказывается, но этот отказ не удовлетворен, проект Стандарта предписывает адвокату проверить, насколько такое решение дознавателя, следователя или суда «мотивировано соображениями о вынужденном характере» заявленного подзащитным отказа об адвоката.

При этом текст проекта не раскрывает, что понимают его авторы под «вынужденным характером» отказа подзащитного от адвоката, и не указывает, что это требование предусматривается только для случаев, когда наряду с адвокатом по назначению обвиняемого защищает также адвокат по соглашению.

Отметим, что в тексте проекта Стандарта не содержится норм, принятых Советом АП г. Москвы в разъяснении от 18 января 2016 г., о том, что «отказ от защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению может быть не принят дознавателем, следователем или судом лишь в том случае, когда процессуальное поведение защитника по соглашению либо поведение подозреваемого, обвиняемого при реализации права на свободный выбор защитника, будучи явно недобросовестным, ущемляет конституционные права других участников судопроизводства». Под «явно недобросовестным поведением» Совет АП г. Москвы понимает поведение защитника по соглашению или подзащитного, которое «противоречит требованиям закона либо представляет собой злоупотребление правом на защиту, и такое нарушение или злоупотребление дезорганизует ход дознания, предварительного следствия либо судебного заседания, то есть направлено на срыв судебного процесса либо досудебного производства по делу».

Процессуальное решение об отклонении заявленного обвиняемым отказа от защитника по назначению, по мнению Совета АП г. Москвы, должно считаться законным и обоснованным лишь при условии, что в нем будет указано на такое недобросовестное поведение обвиняемого и/или его защитника по соглашению «с приведением конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода». При отсутствии в тексте указанного процессуального решения такого обоснования защитник по назначению, от которого отказывается обвиняемый, обязан выйти из процесса.

С позицией Совета АП г. Москвы по этому вопросу невозможно согласиться, но она, хотя и многословно и витиевато, раскрывает условия, при которых адвокат по назначению должен выйти из процесса, а при каких остаться, чего нельзя сказать о проекте Стандарта, вводящем нераскрытое понятие «вынужденного характера».

Положения как проекта Стандарта, так и указанного разъяснения Совета АП г. Москвы неприемлемы, поскольку недопустимо требовать от адвоката по назначению решать вопрос, выходить или не выходить из процесса, в зависимости от текста процессуального решения дознавателя, следователя или суда, которым отклоняется заявление подзащитного об отказе от этого же самого адвоката по назначению.

Во-первых, дознаватели, следователи и суды далеко не всегда выносят обоснованные и мотивированные процессуальные решения. Во-вторых, один и тот же текст может быть оценен по-разному: одним он покажется вполне убедительным, другим – нет. В-третьих, при такой рекомендации адвокат по назначению, оставаясь в процессе, не помогает подзащитному реализовать его право на отказ от своих услуг, а заведомо вступает в конфликт с подзащитным (а возможно, и с коллегой, участвующим в процессе по соглашению) и навязывает ему свою помощь.

Адвокат по назначению должен помогать не дознавателю, следователю или суду на основании текста процессуального решения проверять, насколько убедительно в этом решении прописан «вынужденный характер» отказа от защитника, а помогать своему подзащитному выявлять его волю и содействовать ее реализации. Если адвокат убедится, что есть основания считать отказ обвиняемого от защитника вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, он в любом случае обязан поддержать заявленное ходатайство своего подзащитного, но, если в его удовлетворении отказано, не вправе выходить из процесса и должен продолжить защиту.

Позиция КС РФ имеет силу закона и обязательна для всех. Общее правило проекта Стандарта о том, что требование обвиняемого об отказе от защитника не обязательно для следователя или суда, противоречит позиции КС РФ, который в определении от 17 октября 2006 г. № 424-О отметил: «Предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле. <…> отказ лица от помощи защитника не обязателен для следователя <…> и суда, которые, разрешая заявленное лицом ходатайство, должны установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам».

Эту позицию КС РФ повторил в определении от 21 октября 2008 г. № 488-О-О, добавив: норма ч. 2 ст. 52 УПК РФ о том, что отказ от защитника не обязателен для следователя и суда, «направлена не на ограничение, а на защиту прав подозреваемого (обвиняемого), а потому не предполагает возможность навязать обвиняемому конкретного защитника, от которого тот отказывается».

Перечень случаев, при которых адвокат вправе отказаться от защиты и подлежит отводу, установлен в ст. 72 УПК РФ (п. 2 ст. 13 КПЭА). Поскольку решения КС РФ обязательны для всех и поэтому имеют силу закона (ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), дополнительным случаем, когда адвокат вправе отказаться от защиты, может стать отказ обвиняемого от защитника при условии, что волеизъявление обвиняемого является свободным и добровольным и нет причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам.

Именно такие разъяснения утвердил Совет АП г. Санкт-Петербурга решением от 29 мая 2013 г. (протокол № 8) «Системный правоприменительный комментарий к статье 52 УПК РФ “Отказ от защитника”». В этих разъяснениях устанавливается, что «основанием к непринятию надлежаще оформленного отказа от защитника может служить лишь подтвержденный фактами вывод о том, что отказ обвиняемого (подсудимого) от защитника являлся “вынужденным и причиняющим вред его законным интересам”. В остальных случаях, когда отказ от защитника был добровольным и осознанным процессуальным действием подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, отклонение правоприменительным органом заявления об отказе от защитника является недопустимым, поскольку принуждает упомянутых лиц к реализации права на защиту вопреки их воле».

Именно так уже несколько лет решается вопрос о продолжении участия в процессе адвоката по назначению (как и по соглашению), если обвиняемый отказывается от помощи защитника. Именно так следует прописать этот вопрос в Стандарте.

В то же время такую позицию адвокатуры вряд ли беспрекословно разделят правоприменители. В связи с этим предлагаю обратиться к законодателю с предложением изложить ч. 2 ст. 52 УПК РФ в следующей редакции: «Надлежаще оформленный добровольный отказ подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника является обязательным для дознавателя, следователя и суда, кроме случаев, когда имеются доказательства того, что такой отказ является вынужденным и причиняющим вред законным интересам подозреваемого, обвиняемого».

Однако еще раз подчеркну, что действовать в соответствии с этим правилом адвокаты могут и до внесения изменений в ч. 2 ст. 52 УПК РФ, руководствуясь позицией Конституционного Суда РФ.

Некоторые предложения о дополнении к проекту Стандарта

Предлагаю дополнить Стандарт следующими нормами.
«Адвокат должен разумно оценивать свои занятость и физические возможности участия в судопроизводстве в течение всего времени той стадии процесса, на которую он намерен принять на себя защиту.

Участвуя в судопроизводстве, защитник не вправе без согласования с дознавателем, следователем или судьей реализовать свое право на ежегодный отпуск (отдых).

Защитник должен своевременно сообщить дознавателю, следователю или суду о своей занятости, препятствующей участию в процессуальных действиях. В случае неожиданно выявившихся обстоятельств, которые препятствуют плановому ходу судопроизводства, защитник должен предложить доверителю пригласить еще одного защитника по соглашению, либо ходатайствовать о приглашении защитника по назначению для участия вместе с ним в процессе, либо предложить подзащитному отказаться от его помощи и выйти из процесса».

«Участвуя в судопроизводстве, адвокат не должен нарушать императивные процессуальные нормы, адресованные ему как участнику процесса или обязательные для всех участников судопроизводства, поскольку отказ защитника от выполнения требований императивных процессуальных норм является отказом от защиты (в том числе отказ от подписания протокола процессуального действия с его участием, отказ от выступления в прениях и пр.)».

«Адвокат не должен обманывать дознавателя, следователя и суд для введения их в заблуждение и вправе лишь умолчать об отдельных известных ему фактах, если их раскрытие не является обязательным, а сообщение о таких фактах может повредить правам и законным интересам подзащитного».

С принятием Стандарта содержание КПЭА претерпит существенные изменения, и целесообразно одновременно внести в него дополнения, которые могли бы урегулировать сложные этические ситуации, вызывающие трудности и неоднозначно решаемые в дисциплинарной практике регионов. Уже сейчас следует задуматься о дополнении общих норм КПЭА правилами, принятие которых не менее важно, чем правил Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, но это тема для другой статьи.

Геннадий ШАРОВ,
вице-президент ФПА РФ

Полный текст статьи опубликован на сайте fparf.ru в личном блоге автора