Когда речь идет о законодательной инициативе, важно помнить, что закон должен соответствовать сложившимся в той или иной сфере общественным отношениям, иначе возникает серьезный вопрос о его эффективности и о том, что все-таки должно выступать объектом усилий – создание нового текста правового акта или изменение устоявшихся отношений и правоприменения? В последнем случае законы являются завершающим актом влияния.
Однако на практике бывает и наоборот. Представленный на общественное обсуждение разработанный Минюстом России проект поправок в УК и УПК носит «проадвокатский» характер, но поможет ли он привить уважение к адвокатской профессии, которого, увы, со стороны государства, к сожалению, зачастую не наблюдается?
Уважение – это внимательное отношение к действиям и просьбам защиты, включая должным образом мотивированные отказы на эти просьбы, беспрепятственный допуск адвоката к подзащитному, предоставление адвокату любых необходимых для защиты сведений (за редким и понятным исключением), немедленная реакция на незаконные действия в отношении адвокатов, достойная плата за защиту по назначению и уважение к гонорарам за оказание юридической помощи по соглашению и т.д. Все это скорее не про закон, а про политическую волю. Все мы прекрасно понимаем, что не закон прививает уважение, а отношение, транслируемое с высших уровней власти.
Указанная модель взаимодействия с защитой выгодна единицам следователей и судей – превалирует противостояние, в котором у адвоката не так много шансов и возможностей. Посмотрите на предлагаемые изменения – если отвлечься от действительности, это ведь очевидные вещи. Если я как следователь действительно хочу разобраться в том, что произошло, и готов принять любые выводы, то защитник мне в помощь – его ходатайства помогают понять, прав я или нет. Зачем мне затруднять защитнику ознакомление с делом; для чего скрывать от него протоколы и не позволять копировать? Какой смысл запрещать фиксировать следственные действия с участием подзащитного?
Необходимость регламентировать в законе детали делопроизводства, на мой взгляд, демонстрирует серьезные проблемы с уважением к роли защиты в уголовном процессе.
Можно без труда представить, как будут исполняться предложенные Верховным Судом нормы в свете общего неуважительного подхода к адвокатуре. К примеру, «снимать за свой счет копии» и фотографировать документ – одно и то же? Следователь на данный вопрос скорее всего ответит отрицательно: копирование документов производится с помощью копировального аппарата, в крайнем случае сканера. Если следователь будет не прав и адвокату удастся доказать это в суде, он потеряет при этом самое главное для защиты по уголовным делам – время, а также затратит на доказывание очевидного ресурсы – как свои, так и доверителя. И так будет каждый раз, когда следователю это нужно.
Что касается предусмотренной законопроектом возможности получать заверенные копии документов из уголовного дела, с высокой долей вероятности можно предположить, что органы следствия придумают порядок такого заверения. Относительно предложения о недопустимости изменения нумерации страниц материалов уголовного дела также возникает вопрос: что будет, если нумерация все же изменится и будет составлен акт о причинах такого изменения? Получается, что всякий раз суд будет выяснять, как изменение нумерации страниц уголовного дела повлияло на право на защиту, есть ли признаки фальсификации и, если нет, придет к выводу: ничего страшного. Мы прекрасно понимаем, что предлагаемые изменения предоставляют защитнику больше простора для ответа на «любимый» вопрос должностных лиц, но где на это прямо указано в законе или запрещено? По нынешним временам названная поправка – неплохо, но она, на мой взгляд, лишь подчеркивает слабое положение защитника в процессе, в котором досудебное производство играет ведущую роль.
В то же время законопроект содержит прорывную, с моей точки зрения, попытку повлиять на описываемое положение вещей: несколько строк об изменениях в ст. 189 и 192 УПК о том, что любой допрос или очная ставка производятся с обязательным проведением аудио- и (или) видеозаписи, материалы которой приобщаются к протоколу и хранятся при уголовном деле.
Все мы знаем, что представляет собой современный протокол допроса – это своеобразное «резюме» следователя с обилием «штампов» и юридических конструкций под конкретную задачу. Ничего общего с дословной фиксацией хода следственного действия, как того требует закон, в протоколах за редким исключением нет. Как нет там почти никогда и вопросов, задаваемых следователем. Перечитывают написанное единицы допрашиваемых. Цель такой «фиксации», полагаю, одна: чтобы в суде, когда свидетель будет говорить «немного не то», был документ, где все написано «правильно». И если оглашение показаний в отсутствие свидетеля сейчас несколько затруднено, то оглашение при противоречиях – основной «столп» следственной власти. В то же время в законопроекте предлагается аудио- или видеофиксация допроса. Даже если это будет аудиофиксация, участники уголовного судопроизводства, в том числе присяжные заседатели, услышат вопросы следователя и смогут оценить их адекватность, а также услышать в ответах допрашиваемого нотки сомнений или, напротив, уверенность. Таким образом, данную поправку, на мой взгляд, можно оценить крайне положительно, так как она «бьет» в одно из самых уязвимых мест позиции обвинения и реально может повлиять на «расклад сил».
Представим, с какими искажениями смысла могут столкнуться защитники, если эти нормы будут приняты. Во-первых, отсутствие аудио- или видеозаписи следственных действий вряд ли повлечет признание доказательств недопустимыми. Новая норма делает такую запись частью формы, обеспечивающей достоверность, поэтому если нет аудио- или видеозаписи допроса, нарушение формы существенно. Но, думается, практика вряд ли пойдет по такому пути – с большой долей вероятности в ходу появится формулировка: «само по себе отсутствие аудио- и видеозаписи не влечет недопустимости протокола допроса». Спасти ситуацию, полагаю, могло бы прямое указание на обратное.
Во-вторых, защитники наверняка столкнутся с «репетициями» и «переписываниями» хода следственных действий – как в настоящее время «вычищаются» тексты документов, так и впоследствии будут «корректироваться» аудио- и видеоматериалы дел. Ни один следователь, полагаю, не оставит в деле запись, демонстрирующую неоднозначность и неуверенность в показаниях допрашиваемого. Здесь мы вступаем на путь «технических» споров – например, о том, когда и как сделана запись, не переписывалась ли она и т. п. (существенно ли это нарушение?).
В том числе поэтому данная поправка, полагаю, встретит максимальное сопротивление в ходе рассмотрения Госдумой и вряд ли пройдет. Правоохранительные органы отнесутся к ней как к препятствию, серьезно затрудняющему их работу. И это правда – если придется работать над содержанием аудио- или видеоматериалов. А если записывать все как есть, следствие может быть не столь «убедительным». Кроме того, в уголовное дело нередко добавляют много лишних, прямо не относящихся к делу материалов, в том числе ненужных свидетельских показаний. Кроме того, допрашивать грамотно и с пользой для дела современные российские следователи, увы, разучились. Писать «удобные» стороне обвинения протоколы – да. Разговаривать, допрашивать – нет. Поэтому с большой долей вероятности в ход пойдут классические аргументы о технических проблемах, сложностях обработки и хранения записей, об увеличении сроков расследования и т.п.
Возможно, запись всех допросов действительно представляется излишней. Хотя грамотный следователь должен понимать, кто такие ключевые свидетели и, если он работает «ради дела», сам проявлять инициативу. В то же время запись (причем именно видеозапись) всех допросов и очных ставок с участием подозреваемого и обвиняемого, на мой взгляд, уместна. Это как минимум облегчило бы адвокатам работу в аспекте доказывания давления на допрашиваемого, особенно в ситуациях признания вины, в том числе при наличии признаков ухудшения самочувствия допрашиваемого, следов травм.
Безусловно важным представляется введение в УК РФ нового состава преступления, который выглядит очень серьезно – вмешательство в какой бы то ни было форме в законную деятельность адвоката в целях воспрепятствования осуществлению его профессиональных полномочий при самых серьезных квалифицирующих признаках предусматривает наказание до 5 лет лишения свободы – но только если такое воспрепятствование повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.
Это «но» показывает, что реального действия этой нормы на практике адвокаты вряд ли дождутся. Сравните эту норму со ст. 144 УК о воспрепятствовании законной профессиональной деятельности журналистов. Не важно, о чем пишет журналист, наказывается сам факт воспрепятствования его деятельности. В связи с этим возникает вопрос: почему, когда речь идет об адвокате, чья деятельность a priori носит важнейший публичный характер и касается защиты конституционных прав, требуется дополнительное условие? Кроме того, как доказывать этот вред в режиме адвокатской тайны? Если адвокату незаконно отказываются выдавать сведения для защиты доверителя, не допускают к нему во время обыска, защитник должен раскрыть сведения и показать, как именно это на нем отразилось, а ему еще будут возражать?
Как показывает практика, основные препятствия для адвокатов создают представители правоохранительных органов. Не совсем понятно, как будет применяться новая норма о воспрепятствовании деятельности адвоката при наличии ст. 286 УК о превышении должностных полномочий. Представим, что должностные лица силой выталкивают адвоката с обыска, проводимого у его подзащитного. Будет ли здесь идеальная совокупность или конкуренция общей и специальной норм? Если последнее, следует обратить внимание на санкции – в новом составе предусмотрено наказание гораздо мягче, нежели установлено ст. 286 УК.
Но это уже детали. Сама идея такой ответственности хороша и своевременна, но при тенденции неуважительного отношения к адвокатской деятельности предлагаемая норма рискует стать «мертворожденной», ею будут отчитываться перед международным сообществом как прогрессивным шагом в защите прав адвокатов.
В заключение подчеркну, что мой скепсис вовсе не означает, что я не вижу значения обсуждаемых поправок в практическом и глобальном масштабах. С практической точки зрения у адвокатов действительно появится чуть больше «опор» в спорах и обжалованиях – а это позволит сильнее «высвечивать» случаи беспредела на этапе следственных действий, что формирует общественную повестку. Медленно, но действует. В глобальном смысле это тоже шаг на пути к утверждению профессии и роли защитника. И огорчает здесь лишь то, что шаги могут быть гораздо больше. Но дорогу осилит идущий: главное – идти вперед, а не просто идти.
