Правильно сваренный суп харчо стараниями профессионального повара получается густым, ароматным, насыщенным, пряным и очень вкусным. Кто-то мудрый сказал, что настоящий мастер кулинарии не тот, кто сыплет в блюда много приправ, а тот, кто никогда не добавляет лишнего.
Вопреки этому в обвинительной судейской «кастрюле» нередко можно наблюдать ненужные и вредные ингредиенты. Вместе с недостоверными и неотносимыми доказательствами в ней часто «плавают» доказательства недопустимые.
Адвокатами ранее многократно отмечалось, что институт исключения полученных с нарушением закона доказательств постепенно превращается в «мертвую» процессуальную норму и применяется судами очень редко.
Показательно с точки зрения недостатков современной «судебной кулинарии» рассмотренное в ноябре 2019 г. Георгиевским городским судом Ставропольского края уголовное дело в отношении Сергея Филимонова и Гиви Джагмаидзе, обвиняемых по ч. 5 ст. 290 УК РФ.
Следует отметить «естественную стойкость» суда, который в течение полутора лет без тени сомнения оставлял без удовлетворения все 15 обоснованных и последовательно заявленных защитой ходатайств об исключении порочных доказательств.
Пользуясь своей прерогативой (по модели «только повар может насолить каждому, кому захочет»), судья, вынося постановления об отказе в удовлетворении указанных ходатайств, не утруждал себя какой-либо аргументацией. Каждое из 15 постановлений включало объемные доводы защитника, краткие возражения гособвинителя и выводы суда, состоящие из одного предложения.
Возникла интересная ситуация: де-факто в обвинительном «котле» не осталось ни одного удобоваримого доказательства, но де-юре они там присутствовали как ни в чем не бывало.
Ближе к прениям «лед тронулся», и судья все же удовлетворил, но не ходатайство о признании доказательства недопустимым, а наоборот, – просьбу прокурора о признании ранее исключенного доказательства допустимым.
Пикантность момента заключалась в том, что спорное доказательство – аудиозаписи голосов подсудимых – было признано недопустимым в ходе досудебного производства по постановлению руководителя СУ СКР по Ставропольскому краю Игоря Иванова, а затем и самого следователя.
Известно, что для повара лучшим комплиментом является молчание. Однако защите, столкнувшейся с такой безобразной ситуацией, молчать было невозможно: употреблять в пищу такое «блюдо» было бы небезопасно для здоровья.
Получилось так, что одно из немногих видов «оружия» защиты в уголовном процессе – исключение недопустимых доказательств – было использовано против нее же, причем самым беззаконным способом: количество дефектных обвинительных доказательств в суде не только не уменьшилось, но и неожиданно возросло.
Тринадцать лет назад в своей публикации я задавался вопросом: «Стреляет ли адвокатское оружие по исключению доказательств?» И сам же на него с сожалением отвечал: «Да, но преимущественно холостыми патронами». Сегодня я бы ответил с еще большим сожалением: «Да, стреляет, но в противоположную сторону».
Судья, «снимая с печи» очередную «кастрюлю с обвинительным харчо», сам того не ведая, породил интересную процессуальную проблему – вправе ли суд признавать допустимым доказательство, ранее исключенное следователем? Допустимо ли это делать, если новые данные в ходе судебного следствия не появились?
По моему глубокому убеждению, ответ на оба вопроса отрицательный.
Так, согласно ч. 7 ст.235 УПК РФ «При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым».
На это же указывает разъяснение, данное в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 (в ред. от 1 июня 2017 г.) «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
Примечательно, что в соответствии с ч. 4 ст.88 УПК РФ «Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса», а вот квалифицировать ранее исключенное доказательство как допустимое он полномочен только по инициативе стороны, а не самостоятельно.
Сама по себе норма ч. 7 ст. 235 УПК РФ представляется логичной – суд может признать доказательство недопустимым в ходе предварительного слушания, а впоследствии в ходе судебного следствия могут появиться новые фактические данные, на основании которых возникнут основания пересмотреть ранее вынесенное постановление по ходатайству стороны. Именно тогда данная норма оказывается востребованной.
При этом суд не связан решением, ранее принятым на предварительном слушании. Предполагается, что в момент первоначального разрешения ходатайства суд еще не располагает всей полнотой исследованных данных, позволяющих вынести объективное и взвешенное решение.
Но в рассматриваемом деле никакие новые сведения в распоряжении суда не появились, и в постановлении они не приводились.
Надо отдать должное уже упомянутым Игорю Иванову, а затем и следователю, признавшим полученные в ходе ОРМ аудиозаписи разговоров обвиняемых не имеющими юридической силы и исключившим их из обвинения со ссылкой на позицию Конституционного Суда РФ. С тех пор позиция КС РФ не претерпела изменений, а факт допущенного нарушения не был оспорен прокурором.
Следователь не приобщил эти аудиозаписи к обвинительному заключению, которое именно в таком виде было утверждено надзирающим прокурором. Если бы у гособвинения появились основания, оно могло вернуть дело следователю, чтобы тот иначе оценил ранее исключенное доказательство. Но прокурор этого не сделал, согласившись с законностью признания доказательства недопустимым.
Сочтя допустимым ранее исключенное следователем и его руководителем доказательство, судья вопреки требованиям ч. 3 ст. 15 УПК РФ выступил тем самым на стороне обвинения в качестве органа, осуществляющего уголовное преследование. Он фактически не согласился со стороной обвинения (следователем, руководителем следственного органа, прокурором) в вопросе о том, какие обвинительные доказательства им следует использовать в ходе судебного разбирательства.
Таким образом, судья, по моему мнению, нарушил право подсудимого на защиту, ухудшая его положение по сравнению с тем, каким оно было на момент принятия дела к производству, когда аудиозапись в качестве доказательства в обвинительном заключении не фигурировала. Это почти то же самое, как если бы судья, рассматривая уголовное дело в отношении подсудимого (например, по ст. 158 УК РФ), по ходатайству гособвинителя переквалифицировал обвинение на более тяжкое – ст. 161 УК РФ, не передавая дело для дополнительного расследования.
Существует еще один, на мой взгляд, решающий аргумент, не позволяющий суду «воскрешать» признанное следователем «мертвым» доказательство.
По смыслу и содержанию ч. 7 ст. 235 УПК РФ суд вправе по ходатайству стороны повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым, если оно исключено самим судом. В указанной норме изложен порядок рассмотрения ходатайств об исключении доказательств именно судом, а не следователем, и о предварительном следствии в ней не упоминается.
В связи с этим положение, согласно которому «суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым», не дает суду права повторно рассмотреть вопрос о квалификации в качестве допустимого доказательства, отвергнутого следователем.
Выдающийся русский поэт Александр Пушкин считал точность вежливостью поваров, но точное и неукоснительное соблюдение закона должно быть, на мой взгляд, в еще большей степени показателем вежливости суда.
А пока этого не произошло в конкретном уголовном деле, защита подготовила жалобу в КС РФ о неконституционности нормы ч. 7 ст. 235 УПК РФ как позволяющей суду по ходатайству стороны повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного следователем доказательства допустимым.
