Перераспределение бремени доказывания – новый уровень состязательности сторон процесса

7 февраля 2023 г. Конституционный Суд РФ вынес Постановление № 6-П, в котором признал подп. 1 п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве и п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО не противоречащими Конституции РФ. По смыслу данных норм если по заявлению осуществляющего предпринимательскую деятельность кредитора к субсидиарной ответственности привлекаются контролирующие лица должника – ООО, производство по делу о банкротстве которого прекращено до введения первой процедуры из-за отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение таких процедур, и исключенное в дальнейшем из ЕГРЮЛ как недействующее (а на момент исключения исковые требования кредитора удовлетворены), – суд установит недобросовестность поведения контролирующих должника лиц в процессе (притом что не установлена также недобросовестность процессуального поведения кредитора); данные нормы применяются, исходя из предположения, что виновные действия (бездействие) этих лиц привели к невозможности исполнения обязательств перед кредитором, пока на основе фактических обстоятельств дела не доказано иное.

В этом постановлении КС фактически подтвердил правомерность уже применявшегося ранее арбитражными судами подхода, согласно которому бремя доказывания обстоятельств, на которые участвующее в деле лицо ссылается в обоснование его требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ), имеет пределы. К примеру, если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя при этом документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения не подтвержденной документально позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (ст. 8 и 9 АПК)¹.

Несмотря на то что подобная практика, на первый взгляд, может показаться небесспорной, при более детальном изучении вопроса эти сомнения довольно легко развеять.

С.И. Ожегов определил состязательность как процесс, в котором обе стороны могут активно защищать свои права². При этом именно активность сторон следует считать ключевым фактором для выявления в их действиях наличия признаков состязательности. Если присовокупить к состязательности равноправие, можно утверждать, что эти принципы представляют собой процесс конкуренции субъектов, имеющих равные для этого возможности. Роль арбитра в таком противостоянии – определить, кто сильнее.

Применительно к судебному разбирательству это означает, что суд признает победителем сторону, представившую наиболее убедительные доводы и доказательства в подтверждение своей позиции, даже если на самом деле сторона эта правой не является. Впрочем, пассивность одной из сторон не должна автоматически приводить к признанию ее проигравшей, а «молчание» приравниваться к признанию вины (например, в уголовном процессе это недопустимо). Однако следует учитывать, что именно принципы состязательности и равноправия являются источниками возникновения многих других прав и обязанностей участников процесса (представлять доказательства, участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства и т.п.), при осуществлении которых закон требует соблюдения еще одного важного принципа – добросовестности.

Непосредственно в процессуальном законодательстве РФ толкование этого принципа отсутствует. Тем не менее, обратившись к п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ, а также п. 1 Постановления Пленума ВС от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС № 25), нетрудно понять, что добросовестность является разновидностью порядочности, своеобразным и изначально презюмируемым эталоном честности одного участника правоотношения по отношению к остальным, при установлении несоблюдения которого суд – с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления – отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные предусмотренные законом меры³.

Поскольку КС ранее указывал, что требование действовать добросовестно и не злоупотреблять правами является конституционным и не только адресовано равным образом всем участникам гражданских правоотношений, но и распространяется на любое взаимодействие между субъектами права во всех сферах жизнедеятельности⁴, полагаю, можно утверждать, что требования эти актуальны и в отношении процессуальных прав и обязанностей сторон судебных разбирательств, в том числе в части бремени доказывания.

Ценность такого толкования закона в том, что в случае возникновения конфликтных ситуаций путем различных – формально правомерных, но направленных на достижение противоправного результата – действий некоторые участники гражданского оборота как раз и пытаются избежать негативных для себя последствий в ущерб интересам контрагентов (процессуальных оппонентов). Именно для противодействия этому введены нормы, предусматривающие последствия недобросовестного поведения, приобретающие особую значимость в сфере договорных отношений. Объясняется это просто: совершение сделок, составляющих немалую часть массива гражданских правоотношений, очевидно, не должно преследовать цели причинения ущерба иным лицам либо иным способом содействовать достижению неправомерного результата, и любые подобные попытки должны жестко пресекаться.

Стоит отметить, что доказывание наличия в действиях сторон гражданского правоотношения признаков недобросовестного поведения (злоупотребления правом) – задача непростая. Особенно актуально это в ситуациях, когда подлежащими доказыванию выступают юридические факты, к которым ссылающаяся на них сторона не имеет прямого отношения. Речь идет о делах, предметом которых выступает оспаривание третьими лицами гражданско-правовых сделок по причине их мнимости, притворности, наличия в действиях их сторон признаков злоупотребления правом (ст. 10 и 168 ГК) и т.п.⁵

Примечательна в этом плане правовая позиция, изложенная в п. 86 Постановления Пленума ВС № 25, где ВС в отношении мнимых сделок верно заметил, что стороны такой сделки могут формально ее исполнить (например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, зарегистрировать «для вида» переход права собственности на недвижимое имущество и т.п., сохранив при этом контроль за ним соответственно продавца или учредителя). По смыслу данного разъяснения эти и подобные им факты не должны сами по себе служить основанием для отказа в удовлетворении требований о признании такой сделки недействительной, без анализа и оценки обстоятельств дела.

Между тем, преследуя противоправную цель, стороны, как правило, не стремятся сделать это достоянием общественности. В случае предъявления к ним гражданского иска (к примеру, о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности) недобросовестные субъекты будут всячески пытаться скрыть свою действительную волю, ссылаясь в том числе на обязанность истца доказать обстоятельства, на которых тот основывает требования (ч. 1 ст. 65 АПК, ч. 1 ст. 56 ГПК).

Не являясь при этом стороной спорных правоотношений, лицо, заявляющее о наличии в них существенных пороков, во многих случаях лишено возможности представить суду ясные и убедительные доказательства, подтверждающие его доводы. Будучи вынужденным ограничиваться преимущественно косвенными доказательствами (аффилированность сторон сделки, ее формальное осуществление, отсутствие экономического обоснования и т.п.), такой субъект рискует получить отказ в защите его прав не по причине собственного бездействия, а исключительно в силу трудностей с доступом к сведениям, документам и обстоятельствам (фактам), имеющим значение для правильного разрешения спора, но тщательно скрываемым от него противоположной стороной (сторонами).

В такой ситуации применяемый в ряде случаев и поддержанный – пусть и косвенно – Конституционным Судом подход, заключающийся в возможности перехода бремени доказывания на процессуального оппонента, является, возможно, единственным действенным вариантом защиты и заслуживает поддержки.

В то же время, на мой взгляд, сейчас можно рассчитывать на законодательное закрепление позиции КС скорее в Законе о банкротстве, нежели в АПК и ГПК, корректировка которых представляется более эффективной и целесообразной.

Если этого не сделать, процедура перекладывания бремени доказывания на процессуального оппонента и далее будет применяться спорадически и преимущественно арбитражными судами. Суды общей юрисдикции в большинстве случаев, очевидно, продолжат требовать представления прямых доказательств в обоснование заявленных доводов и утверждений от тех, кто по объективным причинам не может их представить.

В то же время приведенные судебные акты, а также изложенные в них правовые позиции при должном к ним внимании, напротив, могли бы стать отправной точкой для существенных изменений института доказывания, способных превратить действующий в настоящий момент в гражданском и арбитражном процессе механизм из статического и порядком устаревшего в гибкий, учитывающий особенности каждого конкретного случая инструмент правосудия.

Относительно необходимости изменения норм, регулирующих распределение бремени доказывания, стоит обратить внимание на еще один важный момент – необходимость обозначить «порог доказывания», достижение которого одной из сторон спора способно причислить заявленные утверждения к «условно доказанным», что позволило бы перенести бремя их опровержения на другую сторону, бездействие которой могло бы толковаться уже не в ее пользу.

К примеру, если после образования просроченной задолженности должник отчуждает ликвидное имущество, на которое возможно обратить взыскание, по договору дарения в пользу родственника, в результате чего становится неплатежеспособным, такая сделка – даже при установлении отсутствия в ней признаков мнимости или притворности – может быть оспорена как сделка со злоупотреблением правом⁶.

Несмотря на то что представить суду ясные и убедительные доказательства истец вряд ли сможет, сам факт отчуждения имущества при названных обстоятельствах не может не вызывать подозрений, а значит, есть все основания требовать от ответчиков соответствующих объяснений, отсутствие либо неубедительность которых могут привести к выводу об опровержении в отношении них презумпции добросовестности и удовлетворению исковых требований. Это позволяет заключить, что для такого рода спора и при названных обстоятельствах наличие пороков в сделке может считаться «условно доказанным» уже при наличии минимального набора представленных стороной косвенных доказательств, которых в иных случаях оказалось бы явно недостаточно.

При этом возмездное приобретение имущества у постороннего лица – даже при условии, что его цена на порядок ниже рыночной на аналогичные вещи, – еще не свидетельствует о недобросовестности приобретателя такого имущества, и осведомленность контрагента должника о противоправных целях последнего должна быть установлена судом с высокой степенью вероятности⁷, поэтому представления набора косвенных доказательств, как в предыдущем примере, будет уже недостаточно.

Сложность, однако, в том, что законодательно установить обозначенные «пороги доказывания» в силу многообразия дел, требующих представления различного объема доводов и доказательств, не только нереально, но и малопродуктивно. Принимать соответствующие решения судам придется на основе индивидуального подхода, используя предоставленные им законом дискреционные полномочия, но некоторые тенденции в указанном направлении уже намечаются.

Весьма интересна в этом плане статья А.Г. Карапетова «Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование»⁸, выводы которой, на мой взгляд, могли бы стать ориентиром для определения грани, при достижении которой целесообразно использовать механизм перераспределения бремени доказывания между сторонами.

В частности, практический интерес представляют критерии, с помощью которых можно обозначить своеобразные стандарты доказывания для различных категорий дел в зависимости от того, насколько велика в них цена ошибки и, соответственно, принятия неверного решения. Опираясь на изложенные в материале мнения, подкрепленные также судебной практикой, стандарты доказывания можно условно разделить на четыре категории: ниже 50%, 50 + 1%, повышенный, или «вполне очевидно» (51–90%), и «вне разумных сомнений» (90% и более).

Первый стандарт (ниже 50%) предлагается применять в ситуациях, когда цена ошибки невелика и ее последствия могут быть исправлены без существенных последствий. В качестве примера уместно привести рассмотрение судом вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер (определения ВС от 27 декабря 2018 г. № 305-ЭС17-4004 (2), от 21 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-16740 по делу № А32-14248/2016, от 21 марта 2019 г. № 308- ЭС18-25635 и др.).

Второй стандарт (50 + 1%), называемый также «баланс вероятностей», предлагается считать достигнутым при представлении участником спора доказательств того, что субъективная вероятность наличия факта выше вероятности его отсутствия, а доступ к доказательствам у сторон нельзя признать очевидно асимметричным (Определение ВС от 5 февраля 2017 г. № 305-ЭС17-14948 по делу № А40-148669/2016).

Третий стандарт (повышенный) предполагает представление стороной, заявляющей соответствующие требования и возражения, доводов и доказательств, наличие которых с достаточной степенью достоверности позволяет прийти к выводу о наличии или отсутствии спорного факта, который до этого мог вызывать серьезные сомнения. Примером из судебной практики здесь могут служить ситуации, аналогичные упомянутой в Определении ВС от 23 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-19707 по делу № А40-35533/2018, а также споры о взыскании убытков с лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юрлица (Определение ВС от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600(5-8) по делу № А40-51687/2012) и т.п.

Четвертый и самый высокий стандарт правильнее было бы охарактеризовать фразой Блэкстона Уильяма «It is better that ten guilty persons escape than one innocent suffer» («Лучше пусть десять виновных избегут наказания, чем пострадает один невиновный»⁹). То есть вероятность наличия либо отсутствия спорного факта здесь должна быть близкой к 100%, что по большей части характерно для уголовных дел.

Как следует из изложенного, суды и сами – без соответствующего законодательного закрепления – начинают осознавать необходимость предъявления различных требований к доказыванию и качеству представляемых доказательств в зависимости от категории дела, но происходит это довольно медленно и не единообразно. Возможно, причиной тому является отсутствие соответствующей законодательной базы, без которой многие судьи не готовы проявлять инициативу, принимая тем самым риск возможной отмены их решения коллегами из вышестоящих инстанций.

Если обозначенные стандарты и применяются, происходит это, как правило, на стадии принятия решения по существу в первой инстанции (в совещательной комнате), но чаще на стадиях обжалования, когда суд, обращая внимание на непредставление стороной достаточных для данной категории дел доказательств, отказывает в иске либо, указывая на необходимость при имеющихся доказательствах перенести бремя доказывания на процессуального оппонента, отменяет судебный акт, направляя дело на новое рассмотрение (см. Определение ВС от 5 февраля 2017 г. № 305-ЭС17-14948 по делу № А40-148669/2016).

Несмотря на то что данная реакция суда вышестоящей инстанции на неправильное распределение между сторонами спора обязанности по доказыванию обоснованна, она все же видится порядком запоздалой. Обращать внимание на такие обстоятельства правильнее, на мой взгляд, не при подведении итогов или – тем более – на экстраординарных стадиях обжалования, а в суде первой инстанции – непосредственно во время судебного следствия (в крайнем случае в апелляции).

В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 56 ГПК и 65 АПК пунктами примерно следующего содержания: «с целью вынесения законного и обоснованного решения, а также пресечения недобросовестных действий участников процесса суд, с учетом обстоятельств конкретного дела, вправе перенести предусмотренное законом бремя доказывания на сторону, по закону бремя доказывания не несущую».

Сразу оговорюсь: при наличии в АПК нормы ч. 3.1 ст. 70 – на мой взгляд, фактически представляющей собой разновидность санкции за пассивное поведение, – предложенные изменения для арбитражного процесса могут показаться излишними и более подходящими для ГПК. Однако, поскольку именно в арбитражных судах зародилась практика перераспределения между сторонами бремени доказывания, которая привела в итоге к вынесению Конституционным Судом Постановления от 7 февраля 2023 г. № 6-П, а также учитывая сложность рассматриваемых в данной ветви судебной системы дел, приходится констатировать, что и для АПК такое предложение не будет лишним.

Кроме того, принятие предложенных поправок с высокой степенью вероятности приведет к тому, что к наиболее часто встречающимся доводам апелляционных (кассационных) жалоб добавится еще один: необоснованное перекладывание судом бремени доказывания на оппонента. Подобное последствие вполне ожидаемо, и нельзя исключать – особенно на начальной стадии применения таких нововведений, – что ошибки судов будут возникать, однако нет причин утверждать, что адаптация к таким изменениям потребует значительного количества времени и усилий, а конечный результат не оправдает ожиданий.

В заключение добавлю, что, поскольку необходимость соответствующих изменений становится все очевиднее, разработка и принятие законодательных поправок, регулирующих порядок и основания перераспределения бремени доказывания между сторонами гражданского и арбитражных процессов, уже «не за горами», а значит, недалек переход на качественно новый уровень состязательности сторон процесса, когда значительно возрастет роль профессиональных судебных представителей, способных в том числе зародить у суда сомнения в правоте процессуальных оппонентов. Пока ожидаемых изменений не произошло, остается добиваться перевода бремени доказывания на оппонентов с помощью ссылок на приведенную судебную практику, которая, учитывая отсутствие в России прецедентного права, правоприменителем не всегда принимается во внимание.