В связи с тем что размер похищенного (присвоенного) путем мошеннических действий имущества имеет решающее значение при определении степени тяжести преступления – следовательно, и тяжести назначаемого за него наказания, – проблеме, поднятой адвокатом Екатериной Солодовниковой в заметке на тему: «Игнорирование выплат по кредиту при исчислении ущерба от банковского хищения: соответствие разъяснениям Верховного Суда РФ или объективное вменение?», давно следовало уделить пристальное внимание.
С точки зрения разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, изложенных в п. 5 Постановления от 30 ноября 2017 г. № 48 « О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (далее – Постановление Пленума ВС № 48), на которые ссылается автор публикации, мошенничество действительно признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение предполагаемого правонарушителя и последний получил реальную возможность пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению. Следовательно, и размер похищенного должен определяться, исходя из размера изначально поступившей во владение денежной суммы (если говорить о присвоении денежных средств).
Однако определение момента окончания преступления только на основании приведенного разъяснения, думаю, нельзя признать правильным. Необходимо учесть, что юридически значимым и подлежащим доказыванию обстоятельством по такого рода делам является среди прочего установление умысла, направленного на хищение чужого имущества или приобретение права на него, и умысел этот непременно должен был возникнуть до получения имущества либо прав на него (п. 4 Постановления Пленума ВС № 48).
В то же время возврат части средств (особенно осуществленный до возбуждения уголовного дела) может свидетельствовать о том, что умысел на хищение, если и был, ограничивался невозвращенной суммой, которая в итоге была присвоена злоумышленником. В свою очередь, возврат части похищенного (присвоенного) после возбуждения уголовного дела может – напротив – свидетельствовать о попытке избежать предусмотренного наказания, а значит, применение п. 5 Постановления Пленума ВС № 48 в этом случае не представляется неверным и действия по возврату части похищенного следует рассматривать как частичное возмещение ущерба – то есть как смягчающее вину обстоятельство, а не как ошибочную квалификацию.
В такой ситуации, полагаю, нельзя согласиться ни с действующим правовым регулированием вопроса, ни с предложением об определении момента окончания хищения исключительно с момента прекращения обслуживания должником кредита и необходимости учета всех произведенных выплат непременно в пользу обвиняемого. Чтобы сделать правильный вывод, необходимо учитывать все обстоятельства каждого конкретного дела.
В обоснование указанных доводов приведу примеры. Гражданин М. взял кредит на сумму 1 млн руб., изначально планируя присвоить себе 700 тыс., а 300 тыс. руб. – вернуть банку. Если данный умысел будет подтвержден, можно утверждать, что при условии получения всей суммы единовременно преступление действительно должно считаться оконченным в момент перевода М. банком всей суммы кредита (что имеет значение и для определения момента начала течения срока давности уголовного преследования), в связи с чем ссылка на п. 5 Постановления Пленума ВС № 48 в этой части обоснованна.
Вместе с тем говорить о размере ущерба в 1 млн руб., очевидно, также нельзя, особенно если указанные 300 тыс. руб. возвращены до обращения банка с заявлением в полицию и возбуждения в отношении М. уголовного дела. Возврат части суммы в такой ситуации не может быть признан распоряжением присвоенным, а походит скорее на исполнение части принятого на себя обязательства по кредитному договору. В то же время возвращение М. банку 300 тыс. руб. в погашение кредита уже после возбуждения в отношении него уголовного дела, полагаю, вполне может расцениваться как попытка избежать либо смягчить последствия содеянного, а не указывать на наличие умысла на хищение средств в меньшем размере, и определение ущерба в размере всей суммы кредита здесь, возможно, более правильно.
Другой пример. Индивидуальный предприниматель Н. заключил договор возобновляемой кредитной линии, некоторое время исполнял принятые на себя обязательства, а впоследствии решил присвоить себе оставшуюся сумму. При условии, что выдача денег, их возврат, а также присвоение производились периодически, есть все основания утверждать, что совершенное Н. преступление носило продолжаемый характер. Это подтверждает правовая позиция Верховного Суда, изложенная в п. 30 Обзора судебной практики № 2 (2017), утвержденного Президиумом ВС 26 апреля 2017 г.), согласно которой продолжаемым является хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление.
Между тем началом продолжаемого преступления надлежит считать совершение первого действия из числа нескольких тождественных действий, составляющих одно продолжаемое преступление, а окончанием – момент совершения последнего преступного действия (см., например, постановление Президиума Томского областного суда от 27 марта 2019 г. по делу № 44у-16/2019), что имеет важное значение и при исчислении сроков давности.
Приведенные примеры демонстрируют невозможность определения единого момента окончания преступлений, связанных с хищением денежных средств путем мошенничества, присвоения и растраты.
Анализ складывающейся судебной практики по рассматриваемой категории дел позволяет заключить, что избранный судами подход является не то чтобы неправильным, а скорее формальным, что, в свою очередь, несет риски ошибочной квалификации преступления и, как следствие, – чересчур сурового наказания. Такое положение дел, безусловно, нужно менять, однако, на мой взгляд, правильнее сделать это не путем внесения изменений в законодательство, а посредством дополнительного изучения проблемы и соответствующих разъяснений на уровне Пленума Верховного Суда, основной акцент в которых следовало бы сделать на необходимости установления умысла подозреваемого (обвиняемого, подсудимого).
