Права и правовой интерес субординированных кредиторов в банкротстве

В последние годы механизм субординации контролирующих должника лиц стал применяться значительно чаще во многом благодаря Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г. (далее – Обзор 2020 г.).

Однако в практике по-прежнему возникают вопросы, связанные с правами субординированных кредиторов в рамках дела о банкротстве или, как их называют в судебных актах, «кредиторов, чьи требования подлежат удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты».

Институт субординации направлен, в первую очередь, на распределение рисков между независимыми кредиторами и лицами, которые фактически довели подконтрольное лицо до банкротства. На практике же субординация означает, что субординированный кредитор фактически лишается шанса на погашение его требований. С учетом статистики¹ погашения требований кредиторов даже независимые кредиторы, чьи требования включены в реестр (исключая залоговых кредиторов), получают минимальный процент погашения требований. Однако, как указано в п. 14 Обзора, несмотря на более низкую вероятность получить реальное исполнение в процедуре банкротства, у субординированного лица сохранется материальное требование к должнику, не являющееся корпоративным. В таком случае очень часто субординированные кредиторы решают вовсе не участвовать в рассмотрении дела о банкротстве.

Субординация кредиторов позволяет соблюсти принцип их равенства. Под равенством в данном случае следует понимать равенство как в процессуальном, так и материальном праве. Процессуальное равенство непременно должно предполагать право на справедливое судебное разбирательство, процессуальное равенство сторон. В материальном праве равенство проявляется в пропорциональном удовлетворении требований кредиторов в соответствии с установленной судом очередностью.

Проанализируем наличие (отсутствие) некоторых основных прав субординированных кредиторов.

Первое: отсутствие права на предложение кандидатуры арбитражного управляющего в первой процедуре банкротства должника.

Обязанностью КДЛ, имеющего корпоративное участие, является инициирование процедуры несостоятельности в отношении подконтрольного должника при возникновении имущественного кризиса на стороне последнего (п. 1 и 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ). Более того, поскольку право обратиться с заявлением о собственном банкротстве принадлежит не только должнику (п. 1 ст. 7 Закона о банкротстве), но и кредиторам, то нет оснований полагать, что соответствующими полномочиями не обладают контролирующие должника либо аффилированные с ним лица, требования которых возникли на основании гражданско-правовых сделок.

Однако учитывая требования п. 5 ст. 37 Закона о банкротстве и п. 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС 20 декабря 2016 г., кандидатура, предложенная аффилированным лицом, не может быть утверждена в деле о банкротстве. В таком случае кандидатура арбитражного управляющего определяется судом на основании случайной выборки саморегулируемой организации (СРО). Отметим, что порядок назначения СРО путем случайной выборки не определен и применятся судами по своему усмотрению.

Таким образом, кредитор, очередность удовлетворения требования которого понижена, не участвует в выборе кандидатуры арбитражного управляющего либо СРО арбитражных управляющих (п. 12 Обзора 2020 г.). Учитывая, что субординированные кредиторы не имеют права голосовать на собрании кредиторов, то и в последующих процедурах они не могут повлиять на выбор кандидатуры арбитражного управляющего.

Отметим, что иногда арбитражные суды упускают вопрос об аффилированности должника и кредитора (и подконтрольности должника кредитору), обратившегося с заявлением о банкротстве, и утверждают предложенную таким кредитором кандидатуру. Однако суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения (абз. 1 и 5 п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

Арбитражный управляющий может быть отстранен судом от исполнения своих обязанностей в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица арбитражным управляющим, а также если такие обстоятельства возникли после утверждения лица арбитражным управляющим (абз. 4 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве).

Отстранение конкурсного управляющего может осуществляться судом по собственной инициативе – вне зависимости от наличия ходатайства об отстранении. В приведенных разъяснениях указано на активную роль суда в вопросе об отстранении арбитражного управляющего, личность которого не соответствует требованиям, предъявляемым законом (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС от 22 мая 2012 г. № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих»).

В таком случае независимые кредиторы могут реализовать право и обратиться с отдельным заявлением об отстранении такого арбитражного управляющего, когда им станет известно о наличии соответствующих оснований.

Второе: право участвовать в собрании кредиторов, голосовать и оспаривать принятые собранием решения.

В п. 14 Обзора 2020 г. также указано, что субординированный кредитор вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве, обжаловать принятые по данному делу судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса и т.д.

Если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве и (или) в арбитражном процессе по делу о банкротстве, а также третьих лиц либо принято с нарушением установленных законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или таких третьих лиц.

Учитывая положения данной нормы – в частности, указание на то, что любое лицо имеет право на подачу заявления о признании решений собрания кредиторов недействительными, – суды рассмотрят заявления любого лица о недействительности решения, если оно нарушает их права. Существенным будет лишь то, как субординированный кредитор обоснует нарушение его права.

Анализ судебной практики позволяет утверждать, что в основном субординированные кредиторы оспаривают решения собрания кредиторов, не согласившись с тем, что им не было предоставлено право на участие и голосование, как, например, установлено в постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. № 09АП-22889/2021 по делу № А40-298441/2018 и от 8 октября 2021 г. № 09АП-62577/2021 по делу № А40-129678/2020. Отметим, что судебный акт, вынесенный по результатам рассмотрения заявления о признании собрания кредиторов недействительным, не подлежит обжалованию в кассационном порядке в суд округа.

Третье: право участвовать в обособленных спорах.

С процессуальной точки зрения субординированный кредитор имеет все права, предоставляемые участнику банкротного дела (ст. 34 Закона о банкротстве). В частности, он вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве, обжаловать принятые по этому делу судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса и т.д. (п. 14 Обзора 2020 г.).

Однако реализовывать свои права субординированному кредитору разрешено не во всех обособленных спорах, о чем будет указано ниже.

Четвертое: право подачи заявлений о разрешении разногласий с арбитражным управляющим и другими кредиторами, а также жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего.

Пунктом 1 ст. 60 Закона о банкротстве предусмотрено право конкурсных кредиторов и уполномоченных органов обжаловать действия (бездействие) конкурсного управляющего, нарушающие права и законные интересы таких кредиторов и уполномоченных органов.

По смыслу указанной нормы основанием для удовлетворения жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения тем самым прав и законных интересов кредиторов должника.

Согласно п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве при проведении банкротных процедур арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Так, например, право на обжалование действий (бездействия) арбитражного управляющего было реализовано субординированным кредитором в постановлении АС Дальневосточного округа от 7 декабря 2021 г. № Ф03-6325/2021 по делу № А73-9889/2019.

В рамках одного из дел Верховный Суд разрешил подачу жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего привлекаемыми к субсидиарной ответственности лицами (даже не субординированному кредитору) (Определение Экономколлегии ВС от 30 сентября 2021 г. № 307-ЭС21-9176 по делу № А56-17680/2017).

При этом Суд отметил, что КДЛ, выбрав активную защиту своих прав в связи с возникновением обособленного спора по заявлению о привлечении его к субсидиарной ответственности, не может быть лишен возможности обжаловать в судебном порядке действия конкурсного управляющего должником со ссылкой на отсутствие статуса основного участника дела о банкротстве в соответствии с положениями ст. 34 Закона о банкротстве.

Пятое: право на оспаривание сделок.

Как отмечалось в п. 14 Обзора 2020 г., с процессуальной точки зрения такой кредитор имеет все права, предоставляемые лицу, участвующему в деле о банкротстве.

Анализируя вопрос наличия у любого конкурсного кредитора права на подачу заявлений о признании сделки недействительной по специальным банкротным основаниям, отметим, что учитываются процентные пороги, установленные в отношении размера требований кредиторов, которых закон наделил таким правом (требования кредитора должны превышать 10% от общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр).

Однако в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 14 июля 2021 г. № Ф08-7286/2021 по делу № А53-40135/2019 (оставленным без изменения определениями ВС от 26 ноября 2021 г. № 308-ЭС21-10386(2) и от 15 октября 2021 г. № 308-ЭС21-10386(2)) суд вернул субординированому кредитору заявление о признании сделки должника недействительной, указав на отсутствие зависимости между процентным соотношением требований кредитора и права на подачу таких заявлений, пояснив, что у такого кредитора в целом нет права на их оспаривание.

Как указано в постановлении, ст. 61.9 Закона о банкротстве, предусматривающая закрытый перечень лиц, обладающих правом на оспаривание сделки должника, является специальной нормой по отношению к общим нормам закона и не подлежит расширительному толкованию. Определение субординированного требования КДЛ заключается в разрешении вопроса о правовой природе требования аффилированного кредитора к должнику и наличия (отсутствия) у него корпоративной природы. Требование, возникшее из корпоративных оснований, не наделяет кредитора статусом конкурсного (ст. 2 Закона о банкротстве).

Данный вывод суда представляется спорным, поскольку корпоративные требования не подлежат включению в реестр, а субординацию Верховный Суд связывает, в первую очередь, с необходимостью сохранения материального гражданско-правового требования, не являющегося корпоративным (см. п. 14 Обзора 2020 г.²).

АС Северо-Кавказского округа, в частности, указал, что из буквального толкования ст. 61.9 Закона о банкротстве следует, что правом на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании сделок должника обладают только конкурсные кредиторы, в число которых не входят субординированные.

Примечательно, что у «зареестровых» кредиторов, в отличие от субординированных, все же есть право на подачу заявлений о признании сделки недействительной. Согласно п. 15 Обзора судебной практики № 1 за 2019 г. (утвержден Президиумом ВС от 24 апреля 2019 г.) задолженность перед зареестровым кредитором учитывается при определении наличия права на самостоятельное оспаривание сделок по специальным основаниям (п. 2 ст. 61.9 Закона о банкротстве), а также при исчислении размера субсидиарной ответственности (п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Шестое: право на подачу заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности.

В рамках дела о банкротстве конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, а также работники должника (представитель работников) вправе обратиться с заявлением о привлечении должника к ответственности, после включения соответствующих требований в реестр требований кредиторов и за реестр (п. 27 Постановления Пленума ВС от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).

Оценивая наличие у субординированного кредитора права на подачу заявления о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности, АС Северо-Западного округа в постановлении от 16 августа 2021 г. № Ф07-9562/2021 по делу № А21-6470/2019 (подтверждено Определением ВС от 13 декабря 2021 г. № 307-ЭС21-23346) указал следующее. Согласно п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве при обращении с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности защите подлежат только требования кредиторов, включенные в реестр, требования «опоздавших» кредиторов, а также требования кредиторов по текущим платежам.

По общему правилу при разрешении требования о привлечении к субсидиарной ответственности интересы кредиторов противопоставляются лицам, управлявшим должником, контролировавшим его финансово-хозяйственную деятельность. Требование о привлечении к субсидиарной ответственности в материально-правовом смысле принадлежит независимым кредиторам и является исключительно их средством защиты.

Таким образом, немногочисленная судебная практика позволяет заключить, что субординированные кредиторы предпочитают не занимать активную позицию в рамках дела о банкротстве – очевидно, осознавая отсутствие экономической целесообразности таких действий и предпочитая не нести судебные расходы, несмотря на наличие процессуального права участвовать в обособленных спорах. Более того, основные, на наш взгляд, механизмы – такие, например, как оспаривание сделок и привлечение к субсидиарной ответственности, – субординированным кредиторам недоступны.