Значение термина «усмотрение» трактуется как заключение, мнение, решение, содержание которого субъект определяет самостоятельно. В онлайн-версии словаря С.И. Ожегова приведены те же значения этого слова. В уголовном процессе правом усмотрения наделены судьи, прокуроры и следователи.
На практике усмотрение часто приобретает негативные свойства: допускаемый законом выбор линии поведения затрудняет реализацию прав одних участников уголовного судопроизводства (подозреваемого (обвиняемого) и защиты) и приводит к злоупотреблениям правом другими, в частности органами следствия, а также к снижению устойчивости судебной системы в целом, поскольку сторона обвинения может принимать любые решения, которые практически невозможно обжаловать.
При этом четкие границы, в рамках которых следователь может определять направление и ход расследования и действовать так, как считает нужным, не установлены. Так, в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, требующих получения судебного решения или согласия руководителя следственного органа.
Следователи нередко допускают злоупотребление правом, пытаясь получить от адвокатов подписку о неразглашении данных предварительного следствия. Названные действия зачастую направлены на то, чтобы лишить сторону защиты возможности оказывать качественную юридическую помощь подозреваемому (обвиняемому). Складывается такая тенденция, что подобные подписки следователи стараются истребовать по делам «политического» характера, чтобы защитники не могли создать вокруг ситуации общественный резонанс и привлечь внимание общественности, заручиться ее возможной поддержкой.
Злоупотребление правом состоит в том, что следователь, как правило, предлагает адвокату-защитнику подписать бланк – протокол подписки, в котором указано на запрет разглашения данных предварительного следствия, а также на ответственность за нарушение запрета. Данная тактика органов предварительного следствия в последнее время закрепилась практически по всей стране.
Например, мы с коллегами из КА «Хмыров, Валявский и Партнеры» отказываемся подписывать подобные документы в том случае, если к ним не прилагается никаких постановлений либо в тексте подписки не конкретизировано, какие именно сведения и в течение какого периода нельзя разглашать.
В Определении от 6 октября 2015 г. № 2444-О Конституционный Суд РФ отметил, что предупреждение об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного следствия направлено на охрану конкретных сведений, имеющихся в уголовном деле. В настоящее время требования ч. 3 ст. 53 и ч. 3 ст. 161 УПК не могут интерпретироваться как обязывающие защитника во всех случаях давать подписку о неразглашении – указанные нормы не содержат таких требований (так, согласно ч. 3 ст. 161 Кодекса следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК РФ).
Требование подписки о неразглашении предусмотрено в ч. 5 ст. 49 УПК, где четко указано, что если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет к ним допуска, то он обязан дать подписку о неразглашении.
Таким образом, получается, что следователь по собственному усмотрению может взять подписку о неразглашении данных предварительного следствия. А может и не брать, так как в большинстве уголовных дел о подписке никто из следователей не вспоминает и не требует ее не только у адвоката, но и у подозреваемых (обвиняемых).
В заключение отмечу, что в документах, именуемых «Подписка о неразглашении данных предварительного расследования», предъявлявшихся для подписания нам с коллегами как защитникам, не упоминалось ни о сведениях, запрещенных к разглашению, ни о сроке действия запрета и даже не содержалось предупреждения о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования (ч. 3 ст. 161 и ч. 3 ст. 53 УПК) – они включали лишь предупреждение об уголовной ответственности по ст. 310 УК.
