Вопреки негативному обыкновению

Верховный Суд РФ опубликовал Кассационное определение от 17 июня 2021 г. по делу № 37-УД21-7СП-А1.

Позиция Судебной коллегии по уголовным делам ВС, а также аналогичная правовая позиция Первого апелляционного суда общей юрисдикции, состоящая в том, что осуществление защитником аудиозаписи судебного заседания на этапе формирования коллегии присяжных заседателей не образует существенного нарушения уголовно-процессуального закона, влекущего отмену оправдательного приговора, не является уникальной для современной судебной практики. Это обусловлено спецификой апелляционных и кассационных оснований для отмены приговора, постановленного на основании вердикта присяжных.

Согласно ч. 1 ст. 389.25 УПК РФ приговор, постановленный на основании оправдательного вердикта коллегии присяжных, может быть отменен лишь при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничили право прокурора, потерпевшего или его законного представителя и (или) представителя на представление доказательств либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов или данных ими ответов.

Даже если допустить, что осуществление защитником аудиозаписи этой части судоговорения, проходившей в режиме закрытого судебного заседания, является неким нарушением УПК, то это «нарушение» никак не может ограничить право прокурора или потерпевшего на представление доказательств или повлиять на содержание поставленных перед присяжными вопросов или данных ими ответов. Таким образом, названные действия защитника на этапе формирования коллегии присяжных не являются основанием для отмены оправдательного приговора.

Именно поэтому Верховный Суд, отклоняя довод кассационной жалобы потерпевшего, отметил в кассационном определении, что сама по себе аудиозапись защитником указанной части судебного заседания не может быть квалифицирована как незаконное воздействие на коллегию присяжных, поскольку «данных, свидетельствующих о том, что аудиозапись была использована для воздействия на членов коллегии присяжных заседателей, суду не представлено». Подобных позиций судами апелляционной и кассационных инстанций в последние годы было высказано немало.

Вместе с тем указанные судебные решения интересны по иной причине. Они свидетельствуют о том, что в судебной практике постепенно ослабевает негативное обыкновение, состоящее в запрете защитникам осуществлять аудиозапись закрытого судебного заседания (или части заседания, проходящего в закрытом режиме).

Это негативное обыкновение проявляется в судебной практике уже длительное время и состоит в толковании судом положений ч. 5 ст. 241 УПК как запрещающих самостоятельное ведение аудиозаписи закрытого судебного заседания его участниками. Например, в кассационном определении Московского городского суда от 19 октября 2010 г. № 22-12669 указывалось: «В соответствии с ч. 5 ст. 241 УПК РФ аудиозапись проводится в открытом судебном заседании. Так как судебное разбирательство проводилось в закрытом режиме, суд обоснованно отказал участникам процесса вести аудиозапись судебного заседания». В апелляционном постановлении Балтийского флотского военного суда от 25 декабря 2014 г. № 22К-63/2014 отражена тождественная позиция: «В соответствии с ч. 5 ст. 241 УПК РФ ведение аудиозаписи является законным правом лица, присутствующего в открытом судебном заседании. Однако поскольку по настоящему делу судебное разбирательство проводилось в закрытом режиме, то председательствующий обоснованно указал адвокату на недопустимость осуществления тем аудиозаписи закрытого судебного заседания».

Между тем Конституционный Суд РФ категорично указал, что ч. 5 ст. 241 УПК не содержит запрета на ведение аудиозаписи закрытого судебного заседания защитником. В Определении КС от 27 сентября 2018 г. № 2185-О отмечено, что УПК РФ допускает проведение закрытого судебного разбирательства в случае, когда рассмотрение уголовных дел о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности и других преступлениях может привести к разглашению сведений об интимных сторонах жизни участников уголовного судопроизводства либо сведений, унижающих их честь и достоинство, а ч. 5 той же статьи закрепляет право лиц, присутствующих в открытом судебном заседании, вести аудио- и письменную запись. Далее КС подчеркнул: «Данные нормы не регламентируют право на ведение аудиозаписи в закрытом судебном заседании».

Реализация позиции Конституционного Суда создает предпосылки для постепенного ослабления указанного негативного явления судебной практики и признания легальности осуществления защитником аудиозаписи закрытого судебного заседания (конечно, если речь не идет об исследовании судом сведений, составляющих государственную тайну и т.п.).

Для осуществления защиты в суде присяжных это особенно значимо, поскольку после вынесения оправдательного вердикта сторона обвинения практически всегда пытается оспорить соблюдение процессуального закона на этапе формирования коллегии присяжных, нередко искажая вопросы, заданные защитником кандидатам в присяжные заседатели, или ответы, полученные на эти вопросы, а также порядок совершения судом процессуальных действий.

Очень часто в апелляционных представлениях можно увидеть прямые цитаты формулировок вопросов, заданных защитниками кандидатам в присяжные во время их опроса. Так, в представлении по делу Л. и Б. было указано, что в нарушение требований ч. 8 ст. 328 УПК председательствующим не были отклонены вопросы защитника С. к кандидатам в присяжные, не связанные с выяснением обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя, а именно: «Вы проживаете в частном доме или многоэтажном? Вы проживаете в частном секторе? Когда и каким образом Вас уведомили о явке в суд в качестве кандидата в присяжные заседатели? Планируете ли Вы устроиться в органы МВД или уголовно-исполнительной системы?»¹.

По другому уголовному делу в апелляционном представлении прокурора на оправдательный приговор, вынесенный на основании вердикта присяжных, были процитированы конкретные формулировки вопросов, заданных стороной защиты кандидатам в присяжные в ходе их опроса. Точность фиксации этих формулировок в протоколе заседания была в свое время проверена стороной защиты с использованием аудиозаписи этой части заседания. Именно это дало суду апелляционной инстанции основание отклонить указанный довод апелляционного представления и указать, что «выяснение защитником при отборе коллегии присяжных заседателей сведений об отношении кандидатов в присяжные заседатели к предпринимательской деятельности и ведению своего бизнеса в 90-е гг. не может быть свидетельством нарушения ч. 8 ст. 335 УПК РФ, поскольку имело место в контексте предъявленного В. обвинения»².

Наличие у защитника аудиозаписи указанной части судебного заседания позволит ему более аргументированно отразить подобные «атаки» обвинения. Безусловно, в судебной практике существует множество проблем с использованием защитником данной аудиозаписи (например, в суде апелляционной инстанции), однако эти проблемы постепенно решаются, а сама возможность осуществления такой записи адвокатом является важным условием эффективной защиты по уголовному делу.