Сразу после моего выступления в прениях в защиту доверителя председательствующий судья заявил: «Вы не вправе занимать такую позицию, и я буду вынужден Вас отвести от участия в уголовном деле».
Я, конечно, ожидал, что суд в совещательной комнате не разделит мою категоричную позицию о необходимости вынесения оправдательного приговора, но никак не рассчитывал именно на такую непредсказуемую реакцию.
«Ваша честь, Вы не вправе так поступать, потому что моя позиция основана на законе», – моментально парировал я.
Что же не понравилось судье?
Сложный судебный процесс по обвинению лица в посредничестве во взяточничестве, длившийся около полутора лет, подходил к своему завершению. Подсудимый свою вину не признавал и пытался всеми возможными способами доказать невиновность. Доселе были традиционно оставлены без удовлетворения многочисленные ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела, об отводе председательствующего и всего состава городского суда, девять последовательно заявленных ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, и др.
Обвинительное судно в нескольких местах дало течь, заметно снизило свой крейсерский ход, но судебные документы упорно рассказывали о том, что у корабля проблем нет, и он сможет безопасно доплыть до порта назначения.
Узнав о статистике вынесения оправдательных приговоров, составляющей примерно 0,2%, подзащитный меня спросил: «А какие шансы в апелляции?» Получив неутешительный ответ о стабильности вынесенных судебных актов в 98% случаев в среднем по стране, он взял время на обдумывание, а к следующему судебному заседанию принял мучительное решение изменить свою позицию и признать вину.
Когда доверитель стал давать признательные показания, судья, пожалуй, впервые за многие месяцы разбирательств заметно повеселел, генерируя положительные человеческие эмоции и не скрывая своего полного удовлетворения происходящим. В прениях подсудимый повторно каялся в содеянном и просил смягчить ему наказание до пределов уже отбытых под домашним арестом двух лет и четырех месяцев.
Ничто не предвещало ухудшения настроения председательствующего, поскольку ожидалась короткая речь адвоката с просьбой учесть смягчающие обстоятельства и сильно не наказывать. Однако в ходе моего выступления в прениях настроение судьи стало претерпевать трансформацию с того момента, как он впервые услышал слово «провокация». Впоследствии это слово стало звучать чаще. После очередного его произнесения председательствующий каждый раз заметно вздрагивал, как будто кто-то стучал его молоточком по его же столу. В завершение своей речи я попросил оправдать подзащитного, поскольку имевшие место провокационные действия полностью исключали состав преступления.
Такая просьба основывалась на п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»: «От преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа… Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ)».
Председательствующий после признаний подсудимого был готов вынести обвинительный приговор и сосредоточить свое внимание на размере наказания, но после выступления защитника у него появилась неприятная и трудоемкая обязанность в приговоре отбиваться от многочисленных и достаточно убедительных доводов, доказывающих факт совершения провокации. Поскольку судья слыл профессионалом и всегда старался выносить мотивированные судебные документы, ему это не казалось «легкой прогулкой». Кроме того, после оспаривания обвинения по столь принципиальным основаниям возрастала вероятность обжалования приговора. Такой поворот не устраивал председательствующего, и он решил разыграть этическую карту, заявив, что защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя. Угрожая удалением из процесса, судья пытался понудить меня солидаризоваться с подзащитным и не мешать ему вынести стабильный обвинительный приговор.
Мне кажется, председательствующий, памятуя об основном правиле, позабыл об исключительных случаях. Так, в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: «Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя». В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката: «Адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного».
Когда совокупность исследованных судом доказательств свидетельствует о совершенной провокации, исключающей уголовную ответственность доверителя, признание вины последним адвокат должен воспринимать как вынужденный самооговор. Ничего принципиально не меняет то обстоятельство, что самооговор совершается «под контролем» защитника, который этому фактически не препятствует, поскольку такие действия продиктованы соображениями крайней необходимости и совершаются в интересах подзащитного.
Завсегдатаи судов хорошо усвоили сложившееся обыкновение, в соответствии с которым признание вины часто учитывается и приводит к смягчению наказания, а непризнание вины к оправдательному приговору не приводит, зато влечет назначение более сурового наказания.
Учитывая, как работает отлаженный годами обвинительный судебный механизм, представителям стороны защиты в аналогичной ситуации целесообразно занять позиции, противоположные позициям доверителей, решивших признать свою вину. Такой прагматичный подход открывает новые возможности и предоставляет шансы для продолжения борьбы. Одновременно он выглядит безупречным для защитника с точки зрения соблюдения законно-этических норм. Несмотря на то что подход первоначально напоминает крыловский сюжет про лебедя, рака и щуку, все же фигуранты тянут воз в одном направлении – только по-разному. Подсудимый признает вину и получает процессуальные преференции, а защитник оспаривает виновность в связи с провокацией и этим предупреждает суд, что в дальнейшем может обжаловать вынесенный приговор в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.
Следует иметь в виду, что признание вины подсудимым при имевшей место провокации не может свидетельствовать о ее доказанности. На это указывают положения ч. 2 ст. 77 УПК РФ о том, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Также, согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Когда совершена провокация, совокупности доказательств быть не может, поскольку вся обвинительная конструкция рушится как карточный домик.
Возвращаясь к делу: председательствующий, ознакомившись с аргументами стороны защиты, отводить меня от участия в уголовном деле все же не решился. Зато назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ, которое на пару месяцев превышало уже отбытый под домашним арестом срок. Обжаловать такой приговор подзащитный отказался. Если бы прозвучало более суровое наказание, приговор был бы обжалован мной по основаниям совершенной провокации.
