Конституционный Суд РФ опубликовал Постановление от 19 апреля № 19-П по делу о проверке конституционности ч. 1 и п. «в» ч. 2 ст. 178 УК РФ, а также п. 1 примечаний к ней.
В июле 2019 г. суд приговорил к трем с половиной годам лишения свободы директора и единственного участника хозяйственного общества Сергея Шатило за покушение на совершение преступления по указанной статье УК об ограничении конкуренции. Тогда суд установил, что подсудимый заключил противоправное соглашение, направленное на победу своей организации в электронном аукционе на техобслуживание и ремонт дорогостоящего медоборудования бюджетных учреждений здравоохранения Самарской области. По условиям соглашения другая фирма отказывалась от участия в аукционе и от обжалования его результатов в обмен на заключение с ней договора субподряда, поэтому она участвовала в торгах формально. В итоге победителем стала фирма, возглавляемая Сергеем Шатило, причем снижение участниками в ходе аукциона цены запчастей к оборудованию, а также его обслуживания и ремонта было незначительным. Квалифицируя содеянное, суд счел, что доход, который обвиняемый намеревался получить, реализовав преступный умысел, равен предусмотренному в заключенном контракте (контрактах) максимальному значению цены (768 млн руб.), а значит, согласно п. 1 примечания к ст. 178 УК, является особо крупным.
Впоследствии апелляция изменила приговор, назначив осужденному условное наказание. При этом областной суд указал, что сумма полученного виновным дохода обоснованно определена как весь доход, полученный за все время существования картельного соглашения. В свою очередь, кассация согласилась с тем, что весь доход, полученный в случае ограничения конкуренции, является незаконным, как и в случае незаконного предпринимательства, поскольку при соблюдении закона хозяйствующий субъект не смог бы осуществить такую деятельность, а признание победителем аукциона находится в прямой причинно-следственной связи с совершением преступного деяния. Верховный Суд отказался рассматривать кассационную жалобу в защиту Сергея Шатило.
В жалобе в Конституционный Суд Сергей Шатило указал, что ч. 1 и п. «в» ч. 2 ст. 178 УК, а также п. 1 примечаний к ней не соответствуют Конституции, поскольку позволяют суду при определении крупного и особо крупного размера дохода для целей привлечения лица к уголовной ответственности за ограничение конкуренции учитывать цену контракта, заключенного этим лицом по результатам торгов, но не учитывать подлежавшие уплате в связи с исполнением контракта налоги, себестоимость производства работ и норму прибыли предприятия.
Изучив доводы жалобы, КС указал, что предметом его рассмотрения являются ч. 1 и п. «в» ч. 2 ст. 178 УК, а также п. 1 примечаний к ней в той мере, в какой на их основании судом решается вопрос об определении размера дохода, полученного в результате заключения ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) с целью повышения, снижения или поддержания цен на торгах. При этом Суд напомнил, что ограничение конкуренции путем заключения картеля образует состав преступления только при причинении крупного или особо крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо при извлечении дохода в крупном или в особо крупном размере. При этом имеются два альтернативных криминообразующих признака содеянного (ущерб и доход).
Со ссылкой на Постановление от 23 декабря 2022 г. № 57-П Конституционный Суд пояснил, что в подобных случаях размер дохода выступает объективным показателем, характеризующим объем (масштаб) предпринимательской деятельности и, значит, реальную степень угрозы охраняемым ценностям. При этом использование в определенных случаях конкурентных процедур отбора контрагентов является общемировой практикой и обусловлено как необходимостью удовлетворить интерес заказчика в заключении договора на лучших для него условиях и с лучшим контрагентом, так и публично-правовыми задачами защиты конкуренции и профилактики коррупционных нарушений.
Например, отсутствие формализованного определения понятия «доход» в ст. 171 УК о незаконном предпринимательстве не дает оснований считать, что такой термин не имеет законодательно установленных рамок, из-за чего допускается его произвольное истолкование. Со своей стороны, Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» разъяснил, что под доходом в рамках указанной статьи понимается выручка от реализации товаров, работ, услуг за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета понесенных лицом расходов.
В свою очередь, в ст. 178 УК установлена ответственность за деяния, нарушающие закрепленный в ст. 11 Закона о защите конкуренции запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. Под последними, в частности, понимаются коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, ИП, иное физлицо, не зарегистрированное в этом качестве, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, а также в силу членства в саморегулируемой организации. Следовательно, термин «приносящая доход деятельность» не может для целей возложения уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства толковаться принципиально по-иному, нежели применительно к ст. 171 Кодекса.
«Такое единое понимание термина "доход" для целей ст. 171 и 178 УК РФ, безусловно, не вступает в коллизию с запретом применения уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 данного Кодекса), поскольку нет оснований предполагать, что такое единство не присуще изначально этим и другим положениям уголовного закона, включенным в одну его главу, выделенную законодателем исходя из общности объекта преступного посягательства. Величина понимаемого таким образом дохода от деятельности или действий – когда они формально нарушают правовые запреты – выступает объективным индикатором достижения противоправным поведением той степени общественной опасности, которая говорит о необходимости задействовать принудительный потенциал уголовного права», – отмечается в постановлении.
Об этом, добавил КС, свидетельствует, в частности, то, что в п. 1 и 2 примечаний к ст. 178 УК размер дохода как криминообразущий и квалифицирующий признак в разы отличается от размера ущерба – альтернативного ему признака: крупным признается ущерб, сумма которого превышает 10 млн руб., особо крупным – 30 млн руб.; доходом в крупном размере признается превышающий 50 млн руб., в особо крупном – свыше 250 млн руб. В связи с этим включение данного признака в качестве криминообразующего в ст. 178 УК и его конкретизация в п. 1 примечаний к ней именно в таком же его понимании, что и в ст. 171 Кодекса, согласуются с конституционными требованиями.
Необоснованность придания понятию «доход» в ст. 178 УК иного содержания также проявляется в сопоставлении его с используемым в ст. 185.3 «Манипулирование рынком» понятием «излишний доход», который для целей криминализации деяния установлен существенно меньшим по сравнению с доходом в первой статье и при этом равным размерам таких альтернативных криминообразующих и квалифицирующих признаков, как ущерб и убытки. Противоположный подход – предполагающий при определении размера дохода (крупного и особо крупного) учет для целей ст. 178 УК суммы понесенных расходов, включая уплаченный (подлежащий уплате) налог, нормы прибыли, – приводил бы к тому, что приготовление к преступлению или покушение на преступление, когда соответствующие расходы еще не понесены, при прочих равных влекли бы более тяжкие последствия для нарушителя, нежели оконченное преступление, когда понесенные расходы поддаются документальному подтверждению и оценке. Либо такой подход полностью исключал бы стадии приготовления к преступлению и покушения на преступление, допуская квалификацию деяния лишь в качестве оконченного преступления и лишь тогда, когда исчислены все расходы, хотя присутствуют все иные признаки картельного сговора. Это явно противоречило бы задачам Кодекса, в частности по предупреждению преступлений, принципам справедливости и гуманизма, подчеркнул КС.
«Учет же расходов, которые только предполагаются в будущем, проблематичен в силу рискового характера предпринимательской деятельности, поскольку ее экономический результат, влияющий в том числе на ее налоговые последствия, зависит как от внешних обстоятельств, так и от решений, принимаемых хозяйствующим субъектом. В ситуации покушения на ограничение конкуренции (как это имело место в уголовном деле Сергея Шатило), когда преступная деятельность прервана (преступление не окончено) и расходы хозяйствующим субъектом еще не понесены, предположение о том, что для определения размера дохода надо учитывать расходы, было бы лишено всякого смысла: поскольку нет сопутствующих экономической деятельности расходов, нельзя вычленить и сумму дохода, отождествлявшегося бы в таком случае с прибылью», – указано в постановлении.
Со ссылкой на судебную практику регионов КС также отметил, что суды обоснованно понимают под доходом, в том числе при покушении на предусмотренное ст. 178 УК преступление, суммы, поступившие по государственному или муниципальному контракту, и стоимость (цену) таких контрактов. Такое же понимание имеется и в законопроекте № 848246-7, принятом Госдумой в декабре 2022 г. в первом чтении. Таким образом, используемое в оспариваемых нормах понятие «доход», извлечение которого в крупном или особо крупном размере служит одним из условий для привлечения к уголовной ответственности, является определенным и применительно к заключению ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) с целью повышения, снижения или поддержания цен на торгах означает цену контракта, заключаемого по результатам таких торгов, без ее уменьшения на размер каких-либо расходов, в том числе произведенных или необходимых (планируемых) в связи с исполнением этого контракта, включая расходы по уплате обязательных публично-правовых платежей. В связи с этим КС признал соответствующими Конституции ч. 1 и п. «в» ч. 2 ст. 178 УК, а также п. 1 примечаний к ней.
Заместитель председателя КА г. Москвы «Нянькин и партнеры» Алексей Нянькин полагает, что в постановлении приведены вполне ожидаемые толкования понятия «доход» в контексте применения ст. 178 УК, следуя за сложившейся практикой судов общей юрисдикции и антимонопольного органа. «Приказом ФАС России от 8 августа 2019 г. № 1073/19 утверждены методические рекомендации об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (ст. 178 УК). Эти методические рекомендации (раздел 1.5) отсылают при определении понятия "доход" к позициям ВС, изложенным в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 г. № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве" и Постановлении от 15 ноября 2016 г. № 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности". В последнем случае под доходом предложено понимать общую сумму незаконного обогащения, полученную в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов)», – пояснил он.
Адвокат добавил, что для определения ущерба предлагается использовать более широкий инструментарий, который должен соответствовать критериям обоснованности и разумности, а приоритетность метода должна быть продиктована обстоятельствами конкретного дела, а также предлагаемыми для анализа и учета данными. «Использование понятия "доход" в целях доказывания наличия состава незаконного ограничения конкуренции значительно упрощает работу правоохранительным органам и судам, и неслучайно, что вопрос о несоответствии Конституции был поставлен именно применительно к толкованию понятия "доход", а не "ущерб" в сложившейся уголовной практике. С учетом того что Конституционный Суд дал четко понять, что понятийно "доход" в экономическом смысле – это не доход для целей применения уголовного законодательства, в дальнейшем вопросы о двояком толковании будут исключены. Несмотря на то что принятыми в последнее время законами репрессивный механизм государства в отношении субъектов предпринимательской деятельности несколько ослаблен, государство в лице органа конституционного контроля напоминает, что установленный размер дохода в его сложившемся толковании выступает объективным индикатором ситуации, когда мер административного характера явно недостаточно, что требует использования принудительного потенциала уголовного права», – резюмировал Алексей Нянькин.
Как отметил адвокат, управляющий партнер Criminal Defense Firm Алексей Новиков, правоприменительная практика показывает, что для выявления факта нарушения положений ст. 178 УК достаточно установить лишь наличие признаков картеля, что возможно и по результатам подготовки соответствующего заключения специалиста, проведения экспертизы. «Вместе с тем выводы, изложенные в постановлении, свидетельствуют о формировании противоречивой правоприменительной практики в части определения понятия "доход". Применительно к этому уголовному составу дано его толкование как охватывающее все полученное от совершения преступления, включая полученное в качестве оплаты товаров, работ и услуг, поставленных по контракту, заключенному на торгах», – полагает он.
Вместе с тем, добавил Алексей Новиков, представляется более целесообразным определение такого правового института как разницы между полученным в результате незаконных действий, а также излишком, полученным без их учета. «Необходимо учитывать, что применение ст. 178 УК в судебной практике все еще носит крайне нестабильный характер, а правоприменительная практика продолжает формироваться», – заметил адвокат.
