Верховный Суд вынес Определение № 309-ЭС26-2103 по делу № А07-5689/2025, которым признал законной маркетинговую акцию по предоставлению скидки в обмен на подписку на рекламу, указав на допустимость встречного предоставления.
Тимур Фасгиев принял участие в маркетинговой акции «Колесо фортуны» при посещении официального сайта АО «Мэлон Фэшн Груп». В рамках данной акции новым или неавторизованным на сайте посетителям предлагалось разыграть скидку на продукцию общества путем «раскручивания» виртуального барабана, изображенного на всплывающем баннере. Для «раскручивания» барабана следовало ввести в специальном поле баннера адрес электронной почты и проставить отметку в чек-боксе о согласии на получение рассылки информационных сообщений рекламного характера. Там же располагалась ссылка на политику конфиденциальности общества. При отсутствии согласия на рассылку участие в акции исключалось.
Впоследствии решением УФАС России по Республике Башкортостан от 23 декабря 2024 г. «Мэлон Фэшн Груп» было признано рекламораспространителем, нарушившим требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе при отправлении рекламы на адрес электронной почты, принадлежащий Тимуру Фасгиеву, 3 августа 2024 г. в 13:37, 7 августа 2024 г. в 12:56 и 9 августа 2024 г. в 13:40 без его предварительного согласия. Материалы дела были переданы для возбуждения административного производства, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.
Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Башкортостанскому УФАС о признании решения недействительным. Сославшись на нормы, предусмотренные ст. 3, 5, ч. 1 и 2 ст. 18 Закона о рекламе, п. 1 ст. 44.1 Закона о связи, и разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”», суд признал решение УФАС законным. Он пришел к выводу, что включение обязательного условия о даче согласия на рекламу в рамках прохождения регистрации в маркетинговом мероприятии без возможности предварительного отказа противоречит принципу добровольности. Возможность получения и использования скидок на товары не должна ставиться в зависимость от согласия потребителя на получение рекламных сообщений, так как Закон о рекламе не допускает положений о том, что реклама может быть принудительной; в настоящем случае сама по себе регистрация в акции подразумевает обязательное согласие на получение рекламы, что по смыслу законодательства о рекламе не является добросовестным; одностороннее включение в условия участия в акции согласия на получение рекламы и непредоставление свободы выбора позволяет обществу распространять рекламу среди пользователей, которые при добросовестной деятельности отказались бы от получения такой рекламы, указал суд.
Таким образом, данное Тимуром Фасгиевым согласие не было надлежащим, так как его воля была направлена на получение скидки, а не на интерес к рекламе общества. Гражданин был поставлен в безальтернативные условия, при которых не имел возможности участвовать в акции иначе как путем предоставления согласия на рассылку. Апелляция и кассация поддержали такие выводы.
Тогда общество обратилось в Верховный Суд. Изучив материалы дела, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС указала, что, рассматривая требование о предварительном согласии абонента на рекламную рассылку по сетям электросвязи, предусмотренное п. 1 ст. 18 Закона о рекламе, следует исходить из того, что такое согласие может иметь целью как непосредственное желание ознакомиться с рекламными сообщениями, так и иные выгоды, ради которых потребитель готов изменить предполагающееся нежелание получать информацию, содержание которой до момента дачи согласия ему может быть неинтересно. Иное, по мнению Суда, исключало бы возможность для производителей и продавцов новых товаров, работ и услуг продвигать свою продукцию, имея в виду под этим правомерные действия по перераспределению рыночной конъюнктуры в свою пользу, и препятствовало бы развитию здоровой конкуренции.
ВС напомнил, что Конституционный Суд в Постановлении от 3 апреля 2023 г. № 14-П разъяснил, что продавец не ограничен в возможности предоставления скидок за счет временного снижения уровня своего дохода, например в рекламных целях, когда вводится «программа лояльности».
Наряду с правилом о публичной оферте продавец не лишен права сделать предложение о продаже товара на отличающихся от нее условиях, адресованное конкретному потребителю, в частности, предоставить скидку от цены товара, обозначенной в публичной оферте. Допустимость предложения, имеющего адресный характер, как указал ВС, не означает, что у продавца возникает обязанность продать товар по аналогичной цене любому иному обратившемуся лицу, не выполнившему условия, носящие адресный характер. Уникальность такого предложения может быть сопряжена с дополнительными правомерными условиями, обращенными к покупателю, которые представляют интерес для продавца, и требование к продавцу распространить индивидуальное предложение на лиц, отрицающих необходимость выполнения данных условий, являлось бы фактически недопустимым требованием о принудительной продаже.
Из этого, как указал Верховный Суд, следует, что действующее законодательство не содержит запрета на встречное предоставление абонентом согласия на получение рекламы по сетям электросвязи в обмен на скидку, а также на корреспондирующее этому предоставление продавцом адресной скидки на товар под условием такого согласия от покупателя. Предоставленное таким образом согласие, поскольку оно соответствует законным интересам обеих сторон и обеспечивает их сбалансированность, является надлежащим.
Исходя из правового подхода, изложенного в п. 15 Постановления Пленума ВАС № 58, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, поэтому согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, что в данном случае обществом и третьим лицом было соблюдено до направления рекламных материалов. Обязанность рекламодателя и рекламораспространителя, как разъяснил Суд, исходя из предписаний ст. 18 Закона о рекламе, состоит в выработке такой формы согласия, которая исключает неоднозначное истолкование, позволяет точно зафиксировать и реально учесть действительное волеизъявление рекламополучателя.
В настоящем деле, как установил Верховный Суд, Тимур Фасгиев принял участие в акции по разыгрыванию скидки, предварительно заполнив поле для ввода адреса электронной почты и проставив галочку в чек-боксе, рядом с которым содержалась надпись «Я согласен с Политикой конфиденциальности и подписываюсь на получение рекламной рассылки». Чек-бокс, надпись и сообщение о проводимой акции располагались на том же баннере, где был изображен виртуальный барабан и указывались условия розыгрыша скидки. Надпись о согласии на рекламу не была зашифрована в тексте политики конфиденциальности и согласия на обработку персональных данных, а выделялась отдельной строкой в условиях акции, что исключало искажение волеизъявления абонента на распространение в его адрес рекламы в обмен на скидку.
Согласие было выражено активными действиями Тимура Фасгиева, а осведомленность о последствиях его предоставления и о том, что оно касается именно рекламной информации, очевидно следовала из содержания указанной надписи, что не оспаривается участвующими в деле лицами. Учитывая поэтапное совершение целого ряда волевых действий, согласие, по мнению ВС, носило явно выраженный характер и было получено до направления обществом рекламных материалов. Однако суды, оценивая данное обстоятельство, посчитали согласие вынужденным, так как без проставления галочки в чек-боксе функция «раскрутки» барабана со скидками не активизировалась.
Между тем, лишая Тимура Фасгиева возможности разыграть скидку при отсутствии согласия на рекламу, общество выражало тем самым отказ от предоставления индивидуального адресного предложения о цене товара, являющегося правом продавца, при сохранении возможности в данном случае приобретения товара по цене общей безадресной оферты. Стратегию маркетинговой акции, как указал Верховный Суд, недвусмысленно выражающую отказ общества от заключения договора на условиях адресного снижения цены при отказе покупателя от получения рассылки рекламного характера, учитывая свободу волеизъявления участников гражданских правоотношений, нельзя расценивать как вынуждающую контрагента к совершению каких-либо действий, поскольку не установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 178, 179 Гражданского кодекса.
ВС добавил, что обстоятельств включения в интерфейс маркетингового баннера формулировок и условий, которые бы допускали неоднозначное истолкование, позволяли бы сформировать искаженное представление о существе и последствиях совершаемых действий, антимонопольным органом в решении не приведено, а судами, напротив, установлено, что до Тимура Фасгиева как участника акции в ясной форме была доведена информация о том, что испрашиваемое согласие предполагает в будущем получение рассылки именно рекламного характера (отказ от которой при этом может быть сделан в любой момент и без каких-либо дополнительных условий), а также что у Тимура Фасгиева сохраняется возможность приобретения товаров на общих условиях безадресной оферты при отказе от участия в маркетинговой акции.
Довод Тимура Фасгиева о том, что до него не была доведена информация об объеме и характере рекламы перед дачей согласия на ее получение, не является основанием для признания законным решения антимонопольного органа, поскольку основанием для его вынесения явилась только оценка соотношения распространения рекламы с критерием добровольности согласия на ее получение. Ссылка Тимура Фасгиева на присуждение ему компенсации морального вреда в других делах за ненадлежащее, по его мнению, распространение рекламы не является основанием для признания правомерным оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку в рамках настоящего дела оценивается законность акта государственного органа по изложенным в нем основаниям, отличным от обстоятельств, положенных в основу требования о взыскании убытков по другим судебным делам, заметил ВС.
В связи с этим полученное от Тимура Фасгиева согласие отвечало критериям ст. 18 Закона о рекламе, а законных оснований для вывода о наличии в действиях общества нарушения требований данной статьи у Башкортостанского УФАС России и судов не имелось, заключила Экономколлегия. Таким образом, Верховный Суд признал недействительным решение ведомства.
Ведущий юрист практики юридического бизнеса ЮК «Эклекс» Лариса Платунова оценила правовую позицию Верховного Суда как прецедент, который направлен на поддержку бизнеса и на установление баланса в отношениях между бизнес-сообществом, выступающим рекламодателем, и потребителями. «Теперь бизнесу станет проще юридически оформлять проведение рекламных акций в части получения согласия на них от своих клиентов. Главное – использовать прозрачную форму, которая однозначно и недвусмысленно подтверждает волеизъявление клиента (например, активный чек-бокс)», – пояснила она.
Лариса Платунова подчеркнула, что маркетинговая стратегия «скидка в обмен на подписку» является нормальной рыночной практикой и не несет в себе рисков автоматического признания ее нарушением Закона о рекламе. Немаловажным, по ее мнению, является и то, что позиция Верховного Суда позволит пресечь использование инструмента обжалования как способа недобросовестного заработка, а именно – массовую подачу жалоб в ФАС ради получения компенсаций, подставляя бизнес под ощутимые штрафы. Указанное, как считает эксперт, позволяет и снизить избыточную нагрузку на саму антимонопольную службу и судебную систему, отсекая заведомо недобросовестные жалобы и иски. «Верховный Суд установил водораздел между законной маркетинговой стратегией и принудительным согласием на получение рекламы. Верховный Суд, по ее словам, правомерно отметил, что стимулирование подписки на рекламу путем предоставления клиенту (абоненту) какой-то дополнительной выгоды является нормальной рыночной практикой и не нарушает действующее законодательство при условии, если это согласие является надлежащим», – указала она.
Также Лариса Платунова заметила, что Верховный Суд разъяснил, что действующее законодательство не содержит запрета на встречное предоставление абонентом согласия на получение рекламы в обмен на скидку: «В данном деле как раз такой обмен и имеет место. Для того чтобы абонент получил адресное предложение (то есть более выгодное предложение – со скидкой, не по общей оферте), ему необходимо дать согласие на подписку. Таким образом, согласие абонента может иметь целью как непосредственное желание ознакомиться с рекламными сообщениями, так и получение иных выгод, ради которых он готов преодолеть свое нежелание получать рекламную рассылку, а это нежелание предполагается по умолчанию, пока абонент своими активными действиями не выразит обратное».
Адвокат Kulik & Partners Law.Economics Асия Чиглинцева полагает, что Судебная коллегия определила четкие условия, при которых предоставление покупателям скидок в обмен на согласие получать рекламную рассылку является допустимым. Вопреки позиции антимонопольного органа, отсутствие у покупателя возможности отказаться от получения рассылки для участия в акции не противоречит принципу добровольности, поскольку такое лицо не лишается доступа к товарам и услугам на общих условиях, подчеркнула она.
Данная практика проведения акций, как указала Асия Чиглинцева, в корне отличается от ситуаций, при которых доступ к товарам и услугам в целом ставится в прямую зависимость от согласия получать рекламу, например, при регистрации в приложениях или на сайтах компаний. Для целей соблюдения Закона о рекламе в случаях привязки участия в маркетинговых мероприятиях к получению рассылки рекламодателю и рекламораспространителю достаточно обеспечить выработку такой формы согласия на получение рассылки, которая исключила бы неоднозначное ее толкование со стороны потребителя и введение в заблуждение, а также позволяла бы точно определить действительное волеизъявление рекламополучателя. «Именно вышеприведенное условие зачастую не соблюдается представителями онлайн-ритейла, скрывающими условие о согласии на получение рекламной рассылки в тексте правил акции, политик конфиденциальности, с которыми пользователь соглашается для участия в акциях», – заметила адвокат.
Таким образом, считает Асия Чиглинцева, сформулированный Верховным Судом подход устраняет правовую неопределенность и позволяет обеспечить баланс интересов представителей бизнеса и потребителей, получающих дополнительную выгоду, ради которой они готовы осознанно изменить предполагаемое нежелание получать рекламную информацию. Она также отметила, что ВС обоснованно указал, что применение иного подхода исключало бы возможность для производителей и продавцов продвигать свою продукцию посредством одной из допустимых законом форм и препятствовало бы развитию конкуренции.
