18 января Верховный Суд вынес Определение № 305-ЭС21-18234 по делу № А41-95103/2019, в котором рассмотрел вопрос о соответствии представленной обществом банковской гарантии требованиям законодательства о контрактной системе.
В феврале 2020 г. ГКУ г. Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы» сообщило о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории государственного учреждения. Позднее ООО «СМУ 2703» было признано победителем электронного аукциона, в связи с чем заказчиком был размещен проект контракта с указанием цены, предложенной победителем электронной процедуры, с которым заключается контракт.
17 марта 2020 г. общество подписало доработанный проект контракта с заказчиком. В качестве обеспечения исполнения госконтракта обществом представлена банковская гарантия от 16 марта 2020 г., выданная ПАО «МТС-Банк». По условиям п. 2 банковской гарантии ее сумма составляет 11 млн руб., а в п. 9 документа установлено, что в случае неисполнения надлежащим образом представленного письменного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% от указанной в требовании суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного гарантией срока оплаты требования. Кроме того, в п. 16.1 гарантии были предусмотрены случаи, когда она прекращает свое действие, в том числе при уплате гарантом бенефициару суммы, указанной в п. 2 гарантии.
В связи с несоответствием представленной банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, комиссией заказчика на основании ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе было принято решение об отказе от заключения госконтракта с обществом и признании его уклонившимся от заключения контракта. Заказчик исходил из того, что условия представленной банковской гарантии ограничивают ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательств суммой, на которую выдана гарантия, поскольку не позволяют требовать от гаранта сумму неустойки после выплаты основной суммы банковской гарантии.
Комиссия заказчика при толковании условий спорной банковской гарантии пришла к выводу, что в случае наступления гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, предусмотренной в банковской гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с предусмотренным условием о прекращении действия гарантии.
Впоследствии «СМУ 2703» направило в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве жалобу на действия заказчика при проведении электронного аукциона, мотивированную несогласием с размещением протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта. 27 марта 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган признал жалобу необоснованной. Не согласившись с таким решением УФАС, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.
Суд первой инстанции удовлетворил заявленное обществом требование. Апелляционный суд согласился с данным решением. Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суды исходили из соответствия представленной банковской гарантии требованиям законодательства о контрактной системе и положениям документации об аукционе. Суды пришли к выводу о том, что неустойка за неисполнение надлежащим образом представленного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в установленный срок, предусмотренная п. 9 гарантии, является неограниченной по сумме и не зависит от исполнения основного обязательства по банковской гарантии. Проверив текст банковской гарантии, суды признали его соответствующим положениям ГК РФ.
Кассация отменила судебные акты нижестоящих инстанций, отказав в удовлетворении заявления. Суд округа исходил из того, что представленная банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств в полном объеме. При этом он отметил, что условия п. 16 гарантии ограничивают ответственность гаранта суммой гарантии, поскольку в случае наступления гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, предусмотренной в банковской гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными условиями банковской гарантии.
Суд кассационной инстанции указал, что при ознакомлении с формулировками п. 2 и 16.1 банковской гарантии у заказчика возникли обоснованные сомнения, которые в дальнейшем могут привести к спорам в исполнении гарантии и ущемлению его прав. Суд пояснил, что допустима ситуация, что в случае, если заказчик заявит требование о выплате суммы банковской гарантии, то размер неустойки также будет включен в сумму гарантии, по которой ограничена ответственность спорным условием. Учитывая изложенное, суд округа признал ошибочным вывод судов о том, что сумма неустойки не зависит от суммы основного обязательства.
Не согласившись с постановлением окружного суда, общество обратилось в Верховный Суд с жалобой, в которой просило отменить его, ссылаясь на существенное нарушение кассационным судом норм материального и процессуального права.
Изучив материалы дела, Экономколлегия ВС указала, что согласно Закону о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Несоответствие банковской гарантии упомянутому условию согласно ч. 6 ст. 45 указанного закона является одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, пояснил ВС.
ВС, ссылаясь на п. 2 ст. 377 ГК и разъяснения, данные в п. 19 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, отметил, что вышеназванная неустойка является видом ответственности гаранта перед заказчиком за нарушение гарантом срока уплаты третьему лицу. Бенефициар вправе требовать ее уплаты от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, вместо процентов, уточнил Суд.
Верховный Суд разъяснил, что вопреки выводам судов неустойка, предусмотренная п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением обязательств подрядчиком по госконтракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии. «При этом по общему правилу собственная ответственность гаранта, в том числе в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в банковской гарантии и только при соблюдении общих ограничений свободы договора», – отмечается в определении.
Верховный Суд обратил внимание, что данная позиция нашла отражение в п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК о банковской гарантии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27) и сохраняет практикообразующее значение (Определение ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839).
ВС посчитал, что судами первой и апелляционной инстанций правомерно указано, что отсутствуют противоречия между п. 16.1 и 9 гарантии, поскольку прекращение гарантии в случае уплаты гарантом заказчику суммы, указанной в п. 2 гарантии, будет означать, что закончился срок для начисления гаранту неустойки, предусмотренной п. 9. Суд также указал, что как таковое условие п. 16.1 гарантии о прекращении ее действия с уплатой суммы гарантом бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, воспроизводит текст подп. 1 п. 1 ст. 378 ГК и, следовательно, не может считаться противоречащим закону.
При таких обстоятельствах Судебная коллегия по экономическим спорам отметила, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о соответствии закону гарантии, представленной обществом, неправомерности отказа заказчика от заключения госконтракта с обществом, неправомерности оспариваемого по настоящему делу решения антимонопольного органа, которым жалоба общества на решение заказчика была признана необоснованной, тогда как выводы арбитражного суда кассационной инстанции об обратном являются ошибочными. В связи с этим Верховный Суд отменил решение окружного суда, оставив в силе судебные акты первой и апелляционной инстанций.
Адвокат АБ Asterisk Родион Ларченко полагает, что перед Верховным Судом стоял вопрос толкования условий конкретной банковской гарантии. «Причем разночтения спорного пункта гарантии в данном случае вызваны не какой-то системной проблемой, а просто неудачной формулировкой», – отметил эксперт.
По мнению Родиона Ларченко, решению данного спора, предложенному Экономколлегией ВС, трудно возразить. Эксперт подчеркнул, что ранее ВАС РФ обоснованно указывал в обзоре, посвященном банковским гарантиям, что неустойка за просрочку банком исполнения по гарантии не входит в сумму гарантии, если в самой гарантии явным образом не предусмотрено иное. «Мы не видели самого текста гарантии, но, судя по процитированным формулировкам, из нее не следовало, что сумма гарантии включает неустойку банка. Поэтому при исполнении основного обязательства обязательство по уплате неустойки не прекращается. Неустойка лишь прекращает начисляться на будущее. Иное толкование явно противоречило бы воле сторон», – прокомментировал Родион Ларченко.
Руководитель группы практики антимонопольного регулирования Адвокатского бюро ART DE LEX Оксана Павлухина указала, что основной проблемой на сегодняшний день в рассматриваемом вопросе являются разные подходы государственных заказчиков, а также контролирующих органов в сфере закупок и банков к содержанию банковских гарантий.
Эксперт обратила внимание, что в Законе о контрактной системе и в Постановлении Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 содержится четкий перечень того, что должно быть и чего не должно быть в банковской гарантии, которая выдается для использования в сфере закупок. «Но банки при выдаче гарантий зачастую руководствуются не только положениями вышеуказанных правовых актов, но и общими нормами гражданского законодательства, а также специальными банковскими нормативами и регламентами, которые входят в противоречие с требованиями специального закупочного законодательства», – поделилась Оксана Павлухина.
В рассматриваемом случае размер неустойки не ограничен, неустойка будет начисляться гаранту за неисполнение им обязанности выплатить заказчику соответствующую сумму денежных средств до того дня, пока гарант (банк) не исполнит требование третьего лица (заказчика), уточнила эксперт.
Оксана Павлухина также привела примеры, где в банковской гарантии указано, что ответственность банка полностью ограничена суммой гарантии (Определение ВС РФ от 25 января 2018 г. № 307-КГ17-21042; постановление АС Московского округа от 24 декабря 2019 г. № Ф05-22925/2019 по делу № А40-62701/2019).
