×

Уголовная защита: частноправовая и публичная составляющие

В научном анализе с законами логики следует считаться всегда
Материал выпуска № 22 (231) 16-30 ноября 2016 года.

УГОЛОВНАЯ ЗАЩИТА: ЧАСТНОПРАВОВАЯ И ПУБЛИЧНАЯ СОСТАВЛЯЮЩИЕ

В научном анализе с законами логики следует считаться всегда

Разработка Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве вновь пробудила дискуссию по перманентно актуальным вопросам данного правового института. Трудно остаться в стороне, когда ряд предложений считаешь абсолютно неприемлемыми.

Гражданско-правовое поручение – основа уголовной защиты
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон) устанавливает, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор (ст. 25). В ныне действующей редакции Закона договор об оказании адвокатом юридической помощи не числится среди договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Но в первоначальной редакции 2002 г. указывалось, что адвокат выступает в качестве представителя или защитника доверителя на основании договора поручения, а иные виды юридической помощи оказывает на основании договора возмездного оказания услуг. Затем упоминание об этих видах гражданско-правовых договоров из Закона было исключено. Но по разным причинам.

Договор о возмездном оказании услуг – по принципиальным. Исторически сложилось, что признак возмездности никогда не был определяющим в адвокатской деятельности вне зависимости от того, давал ли адвокат правовые советы, составлял ли исковые заявления и жалобы или представительствовал в суде¹. Указание на договор о возмездном оказании услуг подводило некоторые виды оказываемой адвокатами юридической помощи под законы рыночной экономики, доверитель превращался в потребителя, что, безусловно, противоречило базовой норме Закона о непредпринимательском характере адвокатской деятельности.

Иначе обстоит дело с договором поручения. Не называемый так в ныне действующей редакции Закона договор об оказании адвокатом юридической помощи продолжает по существу оставаться договором поручения. Более того, никаким другим он и быть не может. «По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя» (ст. 971 ГК РФ).

То, что соглашение об оказании юридической помощи представляет собой договор поручения, недвусмысленно вытекает из терминологии Закона, полностью сохраненной во всех его последующих редакциях. Лицо, обратившееся к адвокату, называется, как и в договоре поручения, доверителем. В п. 4 ст. 25 Закона адвокат прямо назван поверенным. (Как тут не вспомнить наших предшественников – дореволюционных адвокатов, которые так и назывались – «присяжные поверенные»). В ряде статей Закона говорится о поручении – его предмете, принятии и исполнении. Что же получается: есть доверитель, есть поверенный, есть поручение – а договора поручения нет? Как-то странно выглядят попытки некоторых авторов объявить соглашение об оказании юридической помощи смешанным (комплексным) гражданско-правовым договором. С какими договорами, предусмотренными Гражданским кодексом и иными правовыми актами, смешивается договор поручения, так и остается неизвестным.

В соглашении об оказании юридической помощи действительно имеются публичные элементы. И важно правильно определить их место и значение в исполнении адвокатом-защитником поручения доверителя.

Публичность – для адвоката, а не доверителя
Таких публичных элементов два. Один – общий для всех видов юридической помощи: обязанность адвоката соблюдать профессиональную тайну. Другой специфичен только для уголовной защиты: принявший поручение на защиту адвокат не вправе от нее отказаться (подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона). Именно эти публичные «довески» обусловили то, что соглашение на юридическую помощь, оставаясь по сути договором поручения, перестало так в Законе именоваться.

Согласно ст. 25 (п. 3) Закона, вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом с изъятиями, предусмотренными Законом. Указание на недопустимость отказа от принятия защиты – единственное такое изъятие. Для соглашения на защиту оно означает, что адвокат не вправе по собственной инициативе его расторгать.

Но такого права не лишен доверитель. Он вправе расторгнуть соглашение на защиту в любой момент производства по делу по любым причинам, о которых не обязан никому сообщать. Соглашение является правовой основой (юридическим фактом) для осуществления защиты. Его расторжение влечет действие общего правила о последствиях расторжения договора: «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются» (п. 2 ст. 453 ГК РФ). Одностороннее расторжение договора поручения ГК допускает в силу его строго личностно-доверительного характера². Это право доверителя является императивным, любое соглашение об отказе от него ничтожно. Было бы странным, если бы такое, не побоюсь сказать, «святое» право доверителя утрачивалось при даче им поручения на уголовную защиту.

В последние годы, однако, стала высказываться точка зрения, отказывающая доверителю в праве односторонне расторгать соглашение. Основывается она на том, что полномочия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве регламентируются Уголовно-процессуальным кодексом (п. 1 ст. 6 Закона). А в УПК есть норма (ч. 2 ст. 52), устанавливающая, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда. Из чего делается вывод, что на расторжение доверителем – чаще всего самим подзащитным – соглашения надо получить согласие следователя или суда, которое в силу своих дискреционных правомочий они могут и не дать³. Иначе говоря, при расторгнутом соглашении адвокат будет обязан оставаться в процессе и продолжать защиту.

Правомерность такой позиции легко тестируется двумя вопросами.

Отказывать доверителю в праве расторгнуть соглашение с адвокатом, в котором он по каким-то причинам разочаровался, значит одновременно препятствовать ему заключить соглашение с другим адвокатом, поскольку тот, по его мнению, сможет эффективнее провести защиту. Такой сюжет хотя бы в малейшей степени согласуется с общепризнанным правом обвиняемого на защиту адвокатом по своему выбору?

Существуют два правовых основания для осуществления уголовной защиты: соглашение и назначение. При расторгнутом соглашении суду (следователю) нужно обязать адвоката продолжить защиту уже по их назначению. Но таким правом они не обладают. Определение порядка оказания юридической помощи по назначению находится в исключительной компетенции советов региональных адвокатских палат (подп. 5 п. 3 ст. 31 Закона). Получается, что адвокат должен работать бесплатно? Но принуждение к невознаграждаемому труду запрещено Конституцией РФ (ч. 2 ст. 37). Ответа на этот вопрос адептами абсолютной публичности уголовной защиты не дается.

Если доверитель не платит
Существенными условиями соглашения об оказании юридической помощи являются: условия и размер выплаты доверителем адвокату вознаграждения; порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения (подп. 3, 4 п. 4 ст. 25 Закона). При отказе доверителя исполнять свои обязанности дальнейшее участие адвоката в уголовном судопроизводстве будет определяться тем, насколько ясно и детально эти моменты изложены в соглашении.

Стороны вольны договориться о порядке и сроках выплаты вознаграждения – она может быть как фиксированной, так и повременной, проавансированной полностью или частично, либо нет. Следует предусмотреть, что при отказе доверителя оплачивать работу адвоката и (или) компенсировать его расходы (последние обычно возникают при участии в длительном иногороднем процессе) в определенные соглашением сроки оно считается расторгнутым. В случае отсутствия в соглашении такого условия, адвокат-защитник будет пожинать плоды своей непредусмотрительности – продолжать осуществление защиты и затем уже решать вопрос об обусловленной договором оплате путем предъявления к доверителю судебного иска. Конечно, весьма желательно, чтобы исполнение доверителем своих договорных обязательств было обеспечено внесенным авансом. Но, следуя «правде жизни», придется признать, что такая рекомендация далеко не всегда осуществима. Не говоря о том, что обращение к адвокату часто следует в момент, когда доверителю трудно немедленно оплатить защиту – задержание, привод, вызов на скорый допрос, во многих регионах соглашения на защиту заключаются все реже, потому представляют для адвоката большую ценность. И совсем уж экзотическим выглядит совет адвокатам прибегать для обеспечения исполнения денежных обязательств доверителя к договору об использовании банковской ячейки, поручительству и банковской гарантии4. А вот включить в договор пункт о его расторжении в случае отказа доверителя оплачивать работу адвоката-защитника весьма полезно.

Откуда ноги растут
Не подлежит сомнению, что точка зрения о полной утрате значения гражданско-правового договора для отношений доверителя и адвоката-защитника после вступления последнего в уголовное дело произрастает из традиций советской юстиции. В то время суды – адвокаты тогда на предварительном следствии отсутствовали – насчет правовой основы уголовной защиты не заморачивались. Когда адвокат робко сообщал, что подсудимый перестал оплачивать его работу, председательствующий сразу же распоряжался: «Будете участвовать по назначению».

Но во времена советского «изма» соглашения об оказании юридической помощи доверителя с адвокатом не существовало. Оно заключалось с коллегией адвокатов через заведующего юридической консультацией, который распределял работу между адвокатами, «не допуская при этом перегруженности в работе одних и отсутствия надлежащей нагрузки у других адвокатов» (ст. 18 Положения об адвокатуре РСФСР). Упречным считалось поведение болевшего в день судебного заседания адвоката, если он не передавал поручение коллеге. Понятно, что такая организация адвокатуры обрекала адвоката-защитника на поступление, как мне уже приходилось выражаться, в «неограниченное государственное пользование». Ныне законодательство кардинально изменилось – стало не только об организационных формах института адвокатуры, но, прежде всего, о самих адвокатах и их профессиональной деятельности. Игнорировать эти перемены при системном анализе правовых проблем недопустимо.

За что боремся
Нормы о запрете адвокату отказываться от принятой на себя защиты и о необязательности для следователя и суда отказа обвиняемого от защитника преследуют публичный интерес. Он состоит в том, чтобы обеспечить полноценную профессиональную защиту привлеченного к уголовной ответственности лица как составную часть справедливого разбирательства дела в разумные сроки на началах состязательности и равенства сторон.

Но может быть все же не стоит драматизировать ситуацию выхода из дела адвоката, с которым расторгнуто соглашение. Смена защитника – будни уголовного судопроизводства. Адвокат-защитник покидает процесс по самым разнообразным причинам – болезни, смерти, необходимости постоянного ухода за тяжело больным родственником, прекращения статуса и др. Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает на сей счет специальную процедуру замены защитника (ч. 3, 4 ст. 50, ч. 4 ст. 215, ч. 2, 3 ст. 248 УПК) – заключается соглашение с новым защитником, либо он назначается.

Вообще не перестаю поражаться, как умудряются оппоненты одновременно отстаивать два противоречащих друг другу положения: с одной стороны, заявлять о том, что «обязанности защитника возникают у адвоката лишь тогда, когда в этом качестве его признает обвиняемый», с другой – препятствовать тому, чтобы из процесса выбывал адвокат, с которым подзащитный расторг соглашение.

Разумеется, я понимаю: мы, адвокаты, случается, «скрещиваем ужа с ежом». Так это в процессах, когда приходится защищать не слишком умную позицию, избранную обвиняемым. Но не в научном анализе. Здесь с законами логики следует считаться. Всегда.

____________________________________________________________________

1 Научно-практический Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / под ред. Д.Н. Козака. М.: Статут, 2003. С. 143.
2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Г.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. Т. 2. М.: Юрайт, 2004. С. 785.
3 Шаров Геннадий. Стандарт требует переработки // АГ. 2016. № 18. С. 5.
4 Шаров Геннадий. Принуждение к реализации субъективных прав недопустимо // АГ. 2014. № 7. С. 6.