17 апреля Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации Татьяна Москалькова приняла участие в заседании Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству. Федеральный омбудсмен выразила обеспокоенность существенным увеличением количества обращений, связанных с нарушениями в уголовно‑процессуальной деятельности, сроками содержания под стражей и сроками производства по уголовным делам. «В законодательстве, если человек передается суду, нет вообще никаких ограничений сроков заключения под стражей», – сообщила Татьяна Москалькова. Кроме того, она отметила значительный рост количества поступивших жалоб на необоснованный отказ в возбуждении уголовного дела. Федеральный омбудсмен выступила с предложением о создании рабочей группы, которая займется решением этой проблемы, и подчеркнула необходимость разработки соответствующего законопроекта.
Продление срока содержания под стражей – без ограничений
Обозначенные омбудсменом проблемы правоприменения являются наболевшими. А если вспомнить о сроках содержания обвиняемых под стражей, то боль эта только усиливается. Чуть более месяца назад соответствующие положения УПК РФ претерпели очередные изменения.
Пожалуй, положения ст. 109 УПК РФ, регламентирующие сроки содержания обвиняемых под стражей, вполне оправданны и логичны. Едва ли у кого-то возникнут сомнения, что особо опасного преступника, которого не без достаточных оснований и первичных доказательств обвинили в совершении тяжкого или особо тяжкого насильственного преступления или в создании реального преступного сообщества, следует изолировать от общества на период рассмотрения дела.
Если обстоятельства являются особо сложными, запутанными, а дело – объемным, то никто не удивится тому, что срок содержания под стражей будет неоднократно продлеваться судом, вплоть до 18 месяцев – именно такой предельный срок пребывания в следственном изоляторе на период предварительного следствия установлен законом. Но и это не предел. Если следователь успеет начать процедуру ознакомления обвиняемого с уголовным делом не позднее 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей, то его можно будет продлевать без ограничений на весь период ознакомления обвиняемого с уголовным делом, а также на период проверки дела прокурором, утверждения обвинительного заключения и направления дела в суд. А одна только процедура ознакомления с делом может занять от полугода до года, а то и больше. С высокой долей вероятности можно предположить, что самая строгая мера пресечения в отношении крайне общественно опасной личности будет отменена только после вступления в законную силу обвинительного приговора суда. Ведь на весь период слушания дела в суде срок содержания под стражей не ограничен и продлевается практически «на автомате». То же самое происходит и при вынесении приговора, когда ранее избранная мера пресечения сохраняется до вступления приговора в законную силу. А после этого в ней уже нет необходимости: лицо, вина которого установлена судом, отправляется в колонию. В итоге с момента задержания до вступления в законную силу приговора суда может пройти до 3–4 лет непрерывного содержания под стражей лица, вина которого еще не установлена судом. Однако такие случаи на данный момент скорее являются исключением.
Правоприменители забывают, что ст. 109 УПК РФ начинается с обнадеживающего заверения: «Содержание под стражей при расследовании преступлений не может превышать 2 месяца». В такой же срок должно быть окончено предварительное следствие по делу (ч. 1 ст. 162 УК РФ). Все мы осведомлены о большой нагрузке следователей (и не хотим думать о ее истинных причинах). Мы с пониманием относимся к тому, что предварительное следствие по законным или хотя бы разумным основаниям может быть не закончено в срок 2 месяца, в связи с чем суд может продлить срок содержания обвиняемого под стражей до 6 месяцев или до 1 года (ч. 2 ст. 109 УПК РФ). Сухая статистика свидетельствует о том, что соответствующие ходатайства следствия удовлетворяются судом практически всегда.
Квазиправовая формулировка как способ обойти запрет на заключение под стражу
Но мы не должны мириться с ситуацией, когда подобное происходит с лицами, обвиняемыми в совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности, которые, исходя из положений ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, вовсе не могут быть помещены в следственный изолятор. Данная специальная уголовно-процессуальная норма является дополнительной гарантией конституционного права на свободу и личную неприкосновенность (Определение КС РФ от 16 июля 2015 г. № 1555-О). При этом, как следует из Определения КС РФ от 24 февраля 2011 г. № 250 О‑О, установление того, относится ли преступление к сфере предпринимательской деятельности, требует оценки фактических обстоятельств, которая должна быть дана при решении вопроса об избрании меры пресечения.
Однако императивный запрет на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении предпринимателей цинично и повсеместно нарушается, невзирая даже на президентскую критику подобного неприкрытого беззакония. Многие коллеги уже сталкивались с ужасающей квазиправовой формулировкой, используемой следствием и судами в таких случаях: «Лицо обвиняется в совершении преступления; само по себе преступление, то есть инкриминируемые обвиняемому деяния (а это чаще всего мошенничество, присвоение или растрата в коммерческой организации. – Прим. А.О.), не может быть расценено применительно к положениям ч. 1 ст. 2 ГК РФ, то есть как непосредственно связанное с законной предпринимательской деятельностью; в связи с этим положения ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ не применимы в отношении обвиняемого».
Означает ли подобная позиция суда, что преступление, например хищение денежных средств из коммерческой организации или преднамеренное неисполнение договорных обязательств, вообще не может ни при каких обстоятельствах быть совершено в сфере предпринимательской деятельности? Поскольку очевидно, что хищение как незаконное изъятие чужого имущества не может обладать признаками законной предпринимательской деятельности, т.е. являться самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, «направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Допустим, суды полагают, что такое толкование ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ соответствует воле законодателя при формулировании им указанных положений. Но разве подобное, мягко говоря, спорное предположение не исходит из такого же спорного убеждения, что законодатель целенаправленно сформулировал эту норму таким образом, чтобы она в принципе не могла применяться к лицам, обвиняемым по ст. 159–159.3, 159.5, 159.6, 160 УК РФ? Нет никаких сомнений, что такое предположение является абсолютно абсурдным.
Мы исходим из очевидного понимания того, что все без исключения составы преступлений, перечисленные в Уголовном кодексе РФ, не могут относиться к законной деятельности, будь они совершены в сфере предпринимательской деятельности или отправления правосудия. Естественно, ни одно из указанных в УК РФ противоправных действий не может соответствовать положениям п. 1 ст. 2 ГК РФ.
Тем не менее законодатель прямо указал, что преступление может быть совершено в сфере предпринимательской деятельности, в частности, лицом, осуществляющим управление коммерческой организацией (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 г. № 41). А в целях применения ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ под законной, т.е. соответствующей определению, приведенному в п. 1 ст. 2 ГК РФ, подразумевается основная деятельность именно коммерческой организации, но никак не лица, которого обвиняют в совершении преступления.
На практике мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении предпринимателя может быть избрана при следующих обстоятельствах. Генеральному директору коммерческой организации, например крупного банка, предъявляется обвинение в растрате денежных средств, принадлежащих банку. Характер деятельности банка как коммерческой организации (кредитного учреждения) не может вызывать никаких сомнений. Очевидно, что он осуществляет деятельность в банковской сфере с использованием соответствующей лицензии на совершение банковских операций и под постоянным надзором ЦБ РФ. Банк существует давно и регулярно сдает отчетность, ежедневно проводит сотни тысяч банковских операций (ради чего он, собственно, и существует). Тот факт, что он осуществляет предпринимательскую деятельность, является настолько очевидным, что вряд ли требует дополнительного доказывания.
Верховный Суд в п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» разъяснил судам, что хищения следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, участвующим в деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. К таким лицам относятся члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.
Следовательно, исходя из сформулированных Пленумом ВС РФ критериев, растрата, совершенная директором банка как единоличным исполнительным органом коммерческой организации в процессе совершаемых им действий по управлению этой организацией, является преступлением, совершенным именно в сфере предпринимательской деятельности. Это разумное и основанное на законе утверждение.
Но у суда имеется свое непоколебимое мнение на этот счет. Да и прокурор традиционно поддерживает ходатайство следователя. Суд, вслед за стороной обвинения, игнорируя толкование положений ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, данное Верховным Судом, сознательно или по ошибке определяет предмет доказывания при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении предпринимателей. По непонятной причине он оценивает, отвечают ли признакам предпринимательской деятельности сами преступные действия, инкриминируемые обвиняемым – управленцам коммерческих организаций (ответ на этот вопрос очевиден даже школьнику). В то время как в качестве предмета доказывания должны ставиться вопросы о том, является ли «законной предпринимательской деятельностью» деятельность коммерческой организации и были ли инкриминируемые обвиняемому действия сопряжены с использованием им как единоличным исполнительным органом своих полномочий по управлению этой коммерческой организацией.
Увы, очередной коммерсант отправляется в следственный изолятор, из которого он будет с тоской наблюдать, как заведомо незаконное, по его убеждению, решение суда «засиливается» всеми без исключения вышестоящими инстанциями.
Однако это еще не предел «совершенства».
Вменение создания ОПГ – новый способ преодолеть запрет на избрание самой строгой меры пресечения
Чтобы преодолеть законодательный запрет на избрание предпринимателям самой строгой меры пресечения, следствие все чаще стало дополнительно к основному предпринимательскому преступлению вменять им ст. 210 УК РФ – создание организованного преступного сообщества или участие в нем. В «Российской газете» со ссылкой на Судебный департамент при ВС РФ была опубликована информация о том, что за последние 7 лет число осужденных по ст. 210 УК РФ выросло в 2,5 раза («Российская газета» от 26 сентября 2016 г.). Среди этих осужденных есть и предприниматели – пусть они и были обвинены в крупных хищениях, но все же никого не убивали и не насиловали, не вымогали деньги, не занимались разбоем или рэкетом. Однако они фактически приравниваются к участникам или создателям Cosa Nostra. И таких преступных группировок, оказывается, по всей стране все больше и больше. Ведь любая крупная бизнес-структура обладает формальными признаками ОПГ. У любой фирмы есть учредители, руководители, работники, помощники, и между ними есть устойчивая связь, все роли распределены и т.д. А к окончанию рассмотрения уголовного дела ст. 210 УК РФ может «исчезнуть» из обвинения – свою роль она выполнила.
Двойные стандарты следствия при решении вопроса о «предпринимательской сфере»
Казалось бы, участившиеся случаи необоснованных отказов правоохранительных органов в возбуждении уголовных дел выглядят блекло на фоне вышеозначенных проблем. Тем не менее этот аспект очень важен и на самом деле тесно связан с проблемой незаконного содержания предпринимателей под стражей.
Когда потерпевший подает заявление о совершении преступления – в особенности если речь идет о преступлении в сфере предпринимательства (вывод денег из фирмы, мошенничество при заключении договоров между юрлицами и т.д.) – наиболее частой «отпиской», которую используют следователи и дознаватели при отказе в возбуждении уголовного дела, является следующий тезис: «Изложенные в заявлении обстоятельства свидетельствуют о наличии гражданско-правового спора между заявителем и лицом, в отношении которого проводилась проверка, который подлежит разрешению в гражданском суде».
В итоге идентичные действия лиц, в отношении которых разные правоохранительные органы проводят свои проверки, могут получить абсолютно разную оценку. «Действия генерального директора по отзыву денежных средств с депозитного счета возглавляемой им фирмы – это вывод денег из банка», – решил один находчивый следователь, ожидаемо не усмотрев в инкриминируемом предпринимателю преступлении признаков законной предпринимательской деятельности. Суд же избрал в отношении генерального директора меру пресечения в виде заключения под стражу, в результате чего до вступления в законную силу приговора суда предприниматель провел в следственном изоляторе 3 года и 3 месяца.
В такой же ситуации другой следователь может посчитать, что в действиях генерального директора состав преступления отсутствует, поскольку здесь, оказывается, имеют место гражданско-правовые отношения. И этот не заслуживающий внимания правоохранителей мелкий конфликт следует урегулировать в рядовом гражданском процессе, не прибегая к таким унижениям человеческого достоинства, как «клетка» (или «аквариум»), в которую закованного в наручники ответчика доставляет отряд из трех конвоиров в сопровождении служебных собак. Подумать только, насколько общественно опасным может быть якобы пойманный за руку «белый воротничок»! Но если уголовное дело все же возбуждается, мысль о предпринимательской сфере моментально улетучивается, словно в нашей стране ее и не было никогда. И коммерсант превращается в ужасающего Джона Диллинджера – врага государства.
Кстати, раз уж мы затронули собак, не могу не вспомнить историю, которую мне рассказал один уважаемый коллега. Как раз во время заседания, на котором предпринимателю избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу или продлевался срок ее действия, когда прокурор вяло поддерживал шаблонное ходатайство следователя, конвойной собаке стало плохо, и ее стошнило прямо на пол зала судебного заседания возле «клетки» с обвиняемым.
Дисциплинарные производства в отношении судей, незаконно направляющих предпринимателей под стражу, помогут разорвать порочный круг
Едва ли можно усомниться в том, что положения ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ являются предельно ясными, недвусмысленными и не требующими дополнительных разъяснений. Тем не менее Верховный Суд уже неоднократно давал судам очевиднейшие рекомендации о правильном применении указанных положений УПК РФ. Вячеслав Михайлович Лебедев, всецело разделяя позицию Президента РФ, также неоднократно и публично (в прессе) «ругал» нижестоящие суды, которые, несмотря ни на что, продолжают «пачками» отправлять коммерсантов в следственные изоляторы. Остается непонятным, почему председатель Верховного Суда мирится с неверным толкованием закона судами, несоблюдением ими постановлений Пленума ВС РФ и нежеланием прислушиваться к его конструктивной критике. Даже некоторые судьи ВС РФ находят возможным соглашаться с коллегами из нижестоящих судов, утверждающими, что предприниматели могут содержаться под стражей, «так как инкриминируемые им преступления не содержат признаков законной предпринимательской деятельности». Может быть, единственным эффективным способом выхода из этого порочного круга является инициирование дисциплинарных производств в отношении судей, незаконно направляющих предпринимателей под стражу?
