С момента публикации в «АГ» статьи адвоката Нвера Гаспаряна «Протокол или прокол? УПК РФ оставляет фальсификацию протокола судебного заседания на совести судьи»1 прошло больше 13 лет. Статья очень важная, нужная и до сих пор актуальная. Решена ли проблема протоколирования и точности отражения хода судебного заседания за этот период? Полагаю, нет, и это очень досадное «нет», потому что решить ее и можно, и нужно, и несложно.
Если заглянуть еще глубже, то с проблемой судебного протокола боролся еще царь Алексей Михайлович Романов, посвятивший проблеме «написати не так как в суде было» отдельную статью в Соборном уложении 1649 г.2, где подробно изложил, почему сотрудники суда могут искажать протоколы, как это расследовать, наказывать и исправлять.
То есть проблеме не одна сотня лет. Меняются формы государства, а протокол судебного заседания остается нерешенной юридической проблемой, которой, на мой взгляд, не уделяется должного внимания.
В настоящее время умышленное искажение протокола считается фальсификацией доказательств и согласно ст. 303 УК РФ является преступлением против правосудия. Сколько сейчас в России дел о фальсификации протоколов судебных заседаний? Их почти нет, статья не работает. Возникает вопрос: неужели перестали подделывать протоколы? Увы, все хитрее – их просто перестали должным образом составлять.
Вот как сейчас выглядят 90% протоколов судебных заседаний.
«Заседание открыто в 12:40.
Суд проверяет явку.
Явился представитель истца ФИО, представитель ответчика ФИО.
Суд разъяснил сторонам их права и обязанности. Права понятны.
Ходатайств нет.
Представитель истца поддержал иск по аргументам искового заявления. Представитель ответчика возражал по аргументам приобщенного отзыва.
Судом исследованы письменные доказательства по делу.
Суд удалился в совещательную комнату. Суд огласил решение.
Заседание завершено в 13:10».
Что можно понять из такого протокола? Где полезная информация в этом письменном доказательстве? Представляется, что стороны в тишине передавали друг другу бумаги около получаса. Газетные некрологи порой информативнее и содержат более интересный сюжет3.
Законодатель длительное время уповал на аудиопротоколирование и полагал, что бумажный протокол останется атавизмом. Однако практика показывает, что аудиопротокол оказывается «недолжным» доказательством в силу следующих причин:
- запись ведется из одной точки, к которой ближе всего находится судья;
- судьи нередко говорят «скороговоркой» и неразборчиво;
- микрофоны на столах у сторон отсутствуют или не работают;
- аудиозапись содержит посторонние шумы: эхо, звуки в зале и с улицы;
- неясно, кто именно и что заявил суду. Если защиту нарушенных прав ведет сторона лично и у данного лица еще несколько представителей, то задача на порядок усложняется;
- показаний эксперта (специалиста, свидетеля, третьего лица) не слышно совершенно, так как места для их выступлений чаще всего микрофонами не оборудованы;
- аудиопротоколирование начинается и останавливается секретарем судебного заседания по распоряжению судьи. И хотя закон это запрещает4, порой приостановка аудиозаписи происходит умышленно, при этом стороны не знают, ведется аудиопротоколирование или приостановлено;
- для лиц, не присутствовавших в зале судебного заседания на этапах допроса свидетелей, вопросов-ответов, прений и реплик, разобрать аудиозапись нередко столь затруднительно, что он сливается в поток нечленораздельных пререкательств.
Особой проблемой является даже не то, что аудиопротоколы мало кто слушает, – он очень сложно воспринимается.
Обратимся к проблеме текста протокола, который согласно АПК, ГПК и КАС РФ является письменным доказательством5, чего не скажешь об аудиопротоколе. Более того, в ходе судебного разбирательства наступает стадия исследования письменных доказательств, описанная ст. 181 ГПК, ч. 1 ст. 162 АПК и ст. 164 КАС. В ходе этой стадии протоколы всех предыдущих судебных заседаний судья оглашает, предъявляет и лица, участвующие в деле, могут дать по данному протоколу объяснения. Несмотря на «скоростное» оглашение, участники процесса вправе остановить судью и попросить предъявить протокол, дать суду по нему объяснения. А аудиопротокол суд обязан исследовать? Нет – ни оглашать, ни предъявлять, ни получать объяснения. В таком случае какова доказательственная сила аудиопротокола и почему в юридическом сообществе возникло убеждение, что аудиопротокол «выше» или заменяет собой письменный (ведь это совершенно не так)? На основании какой нормы и какого кодекса суд исследует аудиопротоколы по делу? И учитывая развитие цифровизации, может быть, стоит ввести в кодексы стадию исследования цифровых доказательств?
Более того, к текстам протоколов возвращает и Верховный Суд РФ.
В частности, в п. 55 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2021) указано, что суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не отражены в протоколе судебного заседания. Также суд не вправе делать вывод о неполноте экспертного заключения, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, исследование доказательств по делу не завершено (п. 44 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2019)). Из этого следует важный вывод: поскольку протокол судебного заседания влияет на фиксацию представленных в дело доказательств, а также на дальнейшую оценку рассмотрения дела со стороны кассационной и надзорной инстанций, протокол является не просто одним из доказательств, а сверхдоказательством.
В судах решаются судьбы: определение места жительства несовершеннолетнего ребенка; раздел имущества; трудовой спор; неисполнение контракта; банкротство предприятия; налоговые требования; защита чести и достоинства; виновность или невиновность. Однако секретари судебных заседаний порой лишь меняют в протоколах даты, время и фамилии представителей. Проблема в том, что в протоколы зачастую не попадают ни доказательства, которые пытаются приобщить стороны, ни аргументы, ни заявляемые ходатайства. Это дает непозволительную свободу судейскому усмотрению, упрощая выборку до удобных фактов и игнорируя неудобные. Прения? Реплики? Очень редко секретари отражают их, хотя там, как правило, сконцентрированы позиции сторон.
Представляется, что норма о неправомерности уклонения защитника от выступления в судебных прениях (ст. 15 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве6) должна получить нормативное развитие в виде обязания суда письменно отразить суть аргументов, заявленных в прениях, в текстовой версии протокола – в противном случае прения сводятся к «сотрясанию воздуха» и «воздействию на эмоции» судьи.
К счастью для юридической науки, до нас дошли судебные речи знаменитых русских адвокатов XIX в.7 Читая их, «пропитываешься» любовью к праву. Эти речи дошли до нас исключительно благодаря труду незаслуженно забытых историей секретарей судебных заседаний. Они не имели средств аудиозаписи, пишущих машинок и даже шариковых ручек. Гусиное перо и чернила! И такие «памятники словесности» дошли до нас. В современных условиях, когда залы судебных заседаний оборудованы техническими средствами, нужно фиксировать все – судебное заседание является «концентратом» ситуации, которая могла складываться годами, и в условиях, когда представителя стороны перебивает оппонент, судья, довлеет ситуация, быть красноречивым непросто. Поэтому все должно быть зафиксировано. Нам, представителям сторон по делу, это важно еще и потому, что мы показываем свою работу доверителю. Таким образом, протокол судебного заседания – это еще и доказательство нашей работы. Однако нас «уравнивают» в удовлетворении судебных расходов – суду неважно, давил ли представитель стороны на логику или давил животом на стол, судебные расходы выигравшей спор стороне удовлетворят на 50 тыс. рублей. В этих условиях хоть воскреси тех самых знаменитых русских адвокатов на часок и попроси и их красноречиво выступить, судья лишь попросит изъясняться короче, а в протоколе будет зафиксировано молчание. Поэтому предлагаю, читая очередной «пустой» протокол, представлять, что в этом заседании молчали не только представители сторон – за их спинами молчали и знаменитые русские адвокаты, с укором глядя на секретаря.
Выходит, что именно суд формирует две реальности. Одна – происходящее в зале суда, другая – документы относительно происходящего. Отсюда проистекает большое количество проблем – таких как невозможность применения преюдиции, использования вновь открывшихся обстоятельств; деградация института представительства, который может забывать/не знать/ отрицать или не сообщать факты; отрыв гражданского права от уголовного; отсутствие ответственности за ложь в гражданском и арбитражном процессах и т. д. Не зафиксировано – значит, не было.
Настаивая на том, что, с одной стороны, фиксироваться должно все, а с другой – понимая, что ресурсов стенографировать каждое судебное заседание у суда нет, считаю целесообразными следующие меры:
- по социально важным и чувствительным категориям дел (в частности, об определении места жительства детей, по делам о банкротстве крупных предприятий, о привлечении к субсидиарной ответственности, коллективным искам к работодателям, искам свыше определенной суммы (размер определит законодатель), прочим делам о публичном интересе) предусмотреть обязательное стенографирование в судах первой инстанции;
- ввести должность судебного стенографиста. С 2019 г. предполагалось введение в судах ряда субъектов РФ систем автоматического стенографирования, но эта идея в стране так и не реализована;
- разработать единый стандарт подготовки протоколов судебных заседаний, контроля их полноты;
- установить стадии исследования цифровых доказательств по делу. Так, ст. 182–188 ГПК и аналогичные, следующие после письменных доказательств в других кодексах, не охватывают исследование цифровых доказательств в их совокупности, а лишь регламентируют отдельно переписку, отдельно аудио- и видеозапись;
- отказаться от аудиопротоколирования в пользу видеопротоколирования. Видео судебного заседания в уголовном/административном процессе должно записываться с места судьи (подсудимого, задержанного, его защитника или представителя, представителя обвинения), а также с места выступления свидетеля (эксперта, специалиста, третьего лица). Аналогично и в гражданском (арбитражном) процессе: судья, стороны дела, места для выступления свидетеля/эксперта/специалиста/третьего лица, вид на зону слушателей. Такая видеозапись (минимум с четырех точек) позволит понять, что происходит в судебном заседании.
В качестве иллюстрации глубины проблемы предлагаю просмотреть начало судебного заседания Конституционного Суда РФ8 и послушать фразы председателя КС Валерия Зорькина, который сообщает: «Ведется стенографирование, протоколирование, интернет-трансляция».
Выходит, возможны и стенографирование, и протоколирование, даже интернет-трансляция? Оказывается, не только возможны9, но и нужны.
Право на открытость судебных заседаний гарантировано ст. 123 Конституции РФ и имеет развитие в процессуальном праве в виде принципов гласности и открытости судебных заседаний, закрепленных в ст. 10 ГПК, ст. 11 АПК, ст. 11 КАС и ст. 241 УПК. Почему, если по закону заседания гласны и открыты и на них может прийти любое лицо, они не транслируются онлайн? Если дело в персональных данных, то они, как представляется, могут быть переданы на бумаге судье или отображаться на мониторе компьютера судьи без раскрытия содержания для третьих лиц. При этом гарантированные законом и разрешенные кодексами онлайн-трансляции могут стать иллюстрацией как недопустимого поведения в суде, так и нарушений процессуальных прав участников дела. Любая сторона по онлайн-трансляции также может сделать стенограмму самостоятельно, без привлечения ресурсов суда и заявить ходатайство о ее приобщении к материалам в качестве доказательства в следующем заседании. Законодательных запретов нет, потребность есть. Тогда почему это до сих пор не сделано? Вопрос не риторический, а практический.
Пока идут реформы, внедрение аудиопротоколов, попытка вводить роботизированное стенографирование, цифровизацию судопроизводства, малозаметную работу ежедневно продолжают вести секретари судебных заседаний. Будучи юристами не только по должности, но и по духу, они, по сути, создают доказательную базу. Встречая тщательно задокументированные протоколы, восхищаешься трудолюбием их авторов. Прочтение протокола погружает в атмосферу происходящего и дает понимание, что, когда, кем, в ответ на какую мысль было сообщено суду. Вот это – протокол судебного заседания.
Хочу отметить секретарей, чьи протоколы считаю образцовыми (ведь кто-то когда-то их научил этому):
- Ульяна Нюхченкова, секретарь судебных заседаний Серпуховского городского суда;
- Валерия Маковеева, секретарь судебных заседаний Замоскворецкого районного суда г. Москвы.
Наконец, в стандарт обучения секретаря судебного заседания, полагаю, нужно добавить практикум по составлению протокола судебного заседания, иначе проблема бессодержательности и безликости протоколов продлится еще очень долго.
Надеюсь, что предложенные в материале идеи покажутся интересными и судейскому сообществу, и судебным юристам, и специалистам в сфере IT от судебной системы, и законодателям, поскольку процессуальному праву России срочно требуется развитие.
1 Материал выпуска № 1 (66) 1–15 января 2010 г.
2 Соборное Уложение 1649 г., глава X «О суде», ст. 12: «А которой дияк норовя кому по посулом, или по дружбе, или кому мстя недружбу, велит судное дело подьячему написати не так, как в суде было, и как в прежней записке за исцовою и за ответчиковою рукою написано, и по тому диячьему приказу подьячей то судное дело напишет неделом, а сыщется про то допряма, и дияку за то учинити торговая казнь, бити кнутом, и во дьяцех не быти, а подьячего казнити, отсечи рука, а дело велеть написати, как истец и ответчик в суде говорили, и вершити то дело по суду, до чего доведется».
3 Статья в «The Sun» от 9 августа 2016 г. «Чертовски неловко». Покойному Лерою Блэку были посвящены два некролога, размещенных один над другим: первый – от любящей жены и детей, второй от «давней подруги».
4 Часть 1 ст. 230 ГПК РФ, ч. 6 ст. 155 АПК РФ, ч. 1 ст. 206 КАС РФ, п. 6.3. Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации, утвержденной Постановлением Пленума ВАС РФ от 25 декабря 2013 г. № 100 (в ред. от 11 июля 2014 г.).
5 Статья 83 УПК РФ, ч. 2 ст. 75 АПК РФ, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ, ч. 1 ст. 70 КАС РФ.
6 Принят VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г.
7 Судебные речи знаменитых русских адвокатов. М., 2021 г.
8 8 ноября 2022 г. состоялось слушание дела о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», № 84-ФЗ и № 87-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», а также ст. 56 ГПК РФ.
9 См., в частности, ч. 5 ст. 259 УПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ, ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 5 ст. 11 КАС РФ.
