23 января 2023 г. Верховный Суд РФ вынес Определение № 305-ЭС21-18249 (2,3) по делу № А40-303933/2018 о привлечении к субсидиарной ответственности гражданина, контролирующего корпоративную группу, куда входит должник, чей номинальный руководитель не предоставил документацию конкурсному управляющему.
Данное определение посвящено одним из главных проблем корпоративного и, как следствие, в определенных случаях – банкротного права современной России – проблемам номинальности руководителя юридического лица и субсидиарной ответственности номинального и фактического (теневого) руководителя, а также ответственности бенефициара – владельца бизнеса.
В очередной раз Судебная коллегия по экономическим спорам ВС акцентировала внимание судов первой и апелляционной инстанций на необходимости при рассмотрении дел давать правовую оценку доводам и представленным в их подтверждение доказательствам, а кассационной инстанции – устранять допущенные нижестоящими судами ошибки.
Это проблема в правоприменении общая, зачастую характерная для споров всех категорий, но в данном частном случае установления номинального и фактического (теневого) руководителя в споре о привлечении к субсидиарной ответственности суды первой и апелляционной инстанций не дали такой правовой оценки доводам кредитора и управляющего должника, а суд округа не устранил допущенные нижестоящими инстанциями нарушения.
Напомню, что в п. 6 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 53 (далее – Постановление № 53) Пленум ВС конкретизировал понятие номинального руководителя, обратившись при этом к вопросу о привлечении к субсидиарной ответственности номинального руководителя и соотношении его ответственности с ответственностью фактического (теневого) руководителя.
Так, номинальный руководитель – это руководитель, формально входящий в состав органов юрлица, но не осуществлявший фактическое управление, например:
- полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности;
- принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя).
В 2017 г. Пленум ВС обратил внимание, что номинальный руководитель не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от обязанностей выбора представителя и контроля его действий (бездействия), а также обеспечения надлежащей работы системы управления юрлицом (п. 3 ст. 53 ГК РФ).
Одновременно с наличием статуса контролирующего лица у номинального руководителя предусмотрена субсидиарная ответственность и фактического (теневого) руководителя (п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве, п. 6 Постановления № 53).
Определение того, кто из лиц является номинальный руководителем, а кто – фактическим (теневым), является обязанностью суда в рамках обособленного спора. Далее суд обязан правильно соотнести и оценить влияние их деяний на банкротство юридического лица и на нарушение прав кредиторов.
Вывод Верховного Суда о необходимости привлечения номинальных руководителей к субсидиарной ответственности следует, на мой взгляд, признать правильным и соответствующим общим началам гражданского права и законодательства.
Учитывая, что физлица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе, но должны при их осуществлении и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно, а также принимая во внимание презумпцию дееспособности, представляется очевидным, что, становясь руководителем юрлица, гражданин понимает, что за определенные деяния возможна субсидиарная ответственность, и подлежит привлечению к такой ответственности независимо от степени номинальности или реальности его полномочий и статуса.
Однако законодательство и правоприменение предполагают градацию, т.е. уменьшение размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, если он раскроет информацию, недоступную независимым участникам оборота, что позволит установить фактического (теневого) руководителя и (или) имущество должника. Замечу, что аналогичным образом решаются вопросы субсидиарной ответственности номинальных и фактических членов органов должника (в том числе участников корпораций, учредителей унитарных организаций), а также ликвидаторов и членов ликвидационных комиссий.
Номинальность и теневое руководство, как показывает практика, к сожалению, пронизывают отечественный бизнес. Попытка уйти от ответственности и снять с себя риски, переложив их на номинальное лицо, нередко вызывает соблазн, но общество посредством государства и его судебных институтов должно с этим бороться, выявляя подобные схемы.
Судебная коллегия ВС выделила следующие доводы кассаторов относительно номинальности полномочий, подлежащих проверке судом:
- начало полномочий лица – гипотетически номинального руководителя – в качестве ЕИО пришлось на период, когда в отношении основной компании группы, куда также входит должник, было подано заявление о признании ее банкротом;
- на момент назначения лицо – гипотетически номинальный руководитель – было зарегистрировано в другом городе;
- данное лицо не имело управленческого опыта;
- длительный период времени (несколько лет) это лицо нигде не работало;
- лицо – гипотетически номинальный руководитель – у должника не получало заработную плату;
- это лицо не производило пенсионные отчисления;
- после прекращения работы у должника данное лицо нигде не работало и получало пособие по безработице;
- представителем гипотетически номинального руководителя и гипотетически реального (теневого) руководителя выступало одно лицо.
Дополнительно к приведенным доводам Верховный Суд указал еще на одно важное обстоятельство, влияющее на рассмотрение спора: принятие гипотетически номинальным директором вины на себя является одним из ключевых условий заранее достигнутых договоренностей с фактическим (теневым) руководителем.
Почему же нижестоящие арбитражные суды ненадлежащим образом подошли к рассмотрению спора о привлечении контролирующего лица (через владение долями) к субсидиарной ответственности?! Что-то утверждать сложно, но предположить возможно.
Приведенные заявителями доводы о номинальности единоличного исполнительного органа, указанного в ЕГРЮЛ, должны были вызвать обоснованное сомнение судов в его реальном статусе. Но важно и другое – сомнение в реальности статуса одного лица как руководителя автоматически не может влечь придание статуса фактического (теневого) руководителя иному лицу. Для придания статуса теневого руководителя должны быть обоснованные доказательства – прямые или хотя бы совокупность косвенных, с большой степенью достоверности подтверждающие данное обстоятельство.
Как отметила СКЭС ВС, ответственность бенефициара, владельца бизнеса не обязательно обусловлена наличием у него статуса реального (теневого) руководителя. Даже не будучи таковым, владелец бизнеса может быть привлечен к ответственности, поскольку он создает модель управления, при которой теневым руководителем совершаются противоправные действия (или бездействие), и выявление теневого директора становится невозможным.
Таким образом, в определении ВС даны ориентиры лицам, участвующим в подобных спорах. Фактически заявители по спору должны доказать не только статус номинального руководителя у лица, занимающего должность ЕИО согласно ЕГРЮЛ, но и статус реального (теневого) руководителя и бенефициара – владельца бизнеса или же доказать, что последний создал модель управления, при которой теневой директор совершил противоправные действия (бездействие) и его выявление (теневого директора) становится невозможным.
Очевидно, что при рассмотрении споров о привлечении к субсидиарной ответственности переплетаются множество интересов многих лиц – владельцев бизнеса, номинальных руководителей. Кроме того, имеют значение достигнутые непубличные и тщательно скрываемые договоренности и условия сотрудничества между владельцами бизнеса и номиналами, что не способствует объективному рассмотрению спора. Такое своеобразное воспрепятствование установлению истины – это, с одной стороны, проявление состязательности процесса, но, с другой – в некоторой степени может быть проявлением злоупотребления правами.
На этот случай в п. 56 Постановления № 53 предусмотрена возможность оперировать косвенными доказательствами. По общему правилу на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (ст. 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у КДЛ заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. В связи с этим если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо.
Полагаю, перечисленные доводы относительно номинального характера руководства юрлицом могут являться основанием для их проверки судом, на что и указал Верховный Суд.
Я бы добавил еще одно обстоятельство, которое может иметь значение при доказывании номинальности полномочий лица, являющегося ЕИО, – влияние размера и отраслевой принадлежности бизнеса и соотношение данных характеристик с профессиональными, личностными характеристиками лица – гипотетически номинального руководителя – с его опытом, образованием и действиями при исполнении обязанностей единоличного исполнительного органа.
Однако, установив номинальность, сделать вывод о реальности полномочий бенефициара бизнеса в качестве единоличного исполнительного органа автоматически нельзя, но, как указал ВС, это в определенной степени и необязательно, поскольку бенефициар бизнеса, скорее всего, понесет субсидиарную ответственность как КДЛ даже в случае невозможности выявить реального (теневого) руководителя. Конечно, кредиторам целесообразнее иметь в перспективе как можно больше субсидиарных должников, в том числе номинального руководителя, реального (теневого) руководителя и бенефициара бизнеса, но так называемое качество этих должников (в части возможности удовлетворить требования кредиторов) не зависит от их количества, поскольку наибольший интерес представляют бенефициар бизнеса, его имущество, сделки и платежи, а также аффилированные лица (родственники и иные контролируемые им лица).
Таким образом, в Определении ВС № 305-ЭС21-18249 (2,3) относительно номинальности, соотношения номинального руководителя, реального руководителя и бенефициара-владельца бизнеса наблюдается закономерность рассмотрения споров о привлечении к субсидиарной ответственности, что позволяет в дальнейшем оперировать выработанными подходами на практике.
