О растрепанном «ручательстве судебной истины»

О декларации и реализации принципов состязательности и равноправия сторон

В одном из своих произведений М.М. Жванецкий точно подметил, что словосочетание «будет лучше» уже почернело от бессмысленного употребления. В уголовном судопроизводстве Российской Федерации таким почерневшим от постоянного произношения и написания по поводу и без оного является слово «состязательность», которое произносящие сразу увязывают с другим словосочетанием – «равноправие сторон». Это, безусловно, объяснимо, так как ч. 3 ст. 123 Конституции РФ предписывает осуществлять судопроизводство в государстве на основании двух вышеназванных принципов: состязательности и равноправия сторон.

Но поскольку Конституция РФ лишь декларирует данное положение, то становится очевидным, что механизм реализации этого постулата должен быть заложен непосредственно в отраслевом законодательстве, регламентирующем порядок и организацию, применительно к нашему случаю, уголовного судопроизводства. И такое разъяснение относительно принципа состязательности и его нормативного наполнения дано в ст. 15 УПК РФ, где указано и об отделении функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела друг от друга, и о недопустимости для суда становиться органом уголовного преследования, а равно выступать на стороне обвинения или защиты. Часть 4 этой же уголовно-процессуальной нормы указывает и о равноправии стороны обвинения и защиты перед судом. Еще раз повторю конец фразы – перед судом! Не равноправны по отношению друг к другу, не сравниваемы по правам с судом, а равноправны в зале суда по способам и процессуальным возможностям реализации своих прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ст. 244 УПК РФ). И я предлагаю успокоиться по этому вопросу.

Существует целый ряд государств, где состязательность и равноправие сторон даже не имеют нормативного закрепления, однако ни у кого не поворачивается язык сказать, что уголовное судопроизводство в этих странах построено по инквизиционному типу, не является справедливым и властвует в них обвинительный уклон.

Так, в УПК ФРГ принцип равноправия сторон не находит своего нормативного закрепления, что, однако, не помешало правоприменительному поведению участников уголовного судопроизводства в этой стране сформулировать правило на «запрет неравного подхода к сторонам, не связанного с их различными процессуальными ролями»¹. В преамбуле к Уголовно-процессуальному законодательству Франции обозначен принцип «равенства оружия», или, как его еще называют, «баланса прав» (équilibre des droits – фр.) между обвинением и защитой², который, однако, направлен на достижение такого положения сторон, при котором эти стороны не находятся в нестабильной ситуации и имеют реальную возможность представить суду свое дело в тех же условиях, что и их процессуальный оппонент³. Не содержится прямого указания на равноправие сторон при отправлении уголовного судопроизводства и в основных принципах уголовно-процессуального законодательства Чехии⁴, и в Конституции и УПК Австрии⁵, и в УПК Эстонии⁶, и в УПК Японии⁷. А в тех уголовно-процессуальных законах, которые содержат эти положения, имеются существенные оговорки относительно того, что́ законодатель подразумевает под состязательностью и равноправием сторон. Так, УПК Республики Молдова (ст. 315) указывает, что такое равноправие сторон перед судебной инстанцией касается «представления доказательств и участия сторон в их исследовании и формулировки заявлений и ходатайств»⁸, УПК Азербайджанской Республики (п. 32.2.2. ст. 32) говорит о равноправии в поддержании своей позиции в суде, указывая далее (п. 32.2.7. ст. 32), что приговор обосновывается судом только теми доказательствами, которые были исследованы с обеспечением участия в этом на равных основаниях сторон уголовного процесса⁹, а УПК Армении говорит только о равных возможностях в отстаивании своей позиции (ч. 5 ст. 23). И такой подход к равноправию сторон весьма характерен для стран из континентально-правовой семьи, к коей относится и Российская Федерация, где концепция равных прав сторон фактически ограничивается формальным процессуальном равноправием перед судом при участии в рассмотрении дела в суде, но не направлена на достижение равенства по средствам действия между сторонами, имеющими различные процессуальные роли.

Я специально чуть подробнее остановился на этом вопросе, чтобы показать отсутствие безусловных причинных связей между простой декларацией состязательности и равноправия сторон и реальными механизмами достижения реализации этих принципов. Перефразируя несколько принцип особенности, разработанный итальянским юристом Конфорти (B. Conforti), отмечу, что норма права возникает не только и не столько от желания урегулировать определенные правоотношения конкретным способом, сколько из необходимости создать такие условия, при которых бы обязательства, установленные данной нормой, безусловно, соблюдались¹⁰.

И единственными, по мнению многих моих коллег, способами «для соблюдения этих обязательств» являются реформа уголовно-процессуального закона и внесение в него изменений.

Я не буду долго останавливаться на анализе этого тезиса, лишь напомню читателю, что за 15-летню историю современного УПК РФ в него внесено более 750 (!) поправок, что, на мой взгляд, явно не делает правоприменение стабильным, понятным и предсказуемым, и уж тем более не становится от такого безудержного реформирования более состязательным и равноправным для сторон.

Однако именно с предложениями вариантов усовершенствования уголовно-процессуального законодательства для укрепления принципа состязательности в российском уголовном судопроизводстве выступил на страницах «Адвокатской газеты» мой уважаемый коллега, президент Адвокатской палаты Костромской области Н.Б. Жаров, который в своей публикации под ярким лозунгом «Реформа назрела» представил ряд положений, которые, по его мнению, помогут в становлении «справедливого уголовного судопроизводства на основе принципов состязательности и равенства сторон».

Нет необходимости в дублировании

Ознакомившись с предлагаемыми коллегой новеллами, позволю себе разделить их на две части: первая часть, более лапидарная, будет посвящена тем предложениям Н.Б. Жарова, которые, на мой взгляд, уже закреплены в УПК РФ и не требуют какого-либо дубляжа, так как здесь, как и в случае с халвой, – сколько не произноси, слаще не станет.

К числу таковых я позволю себе отнести предложение коллеги о безусловном удовлетворении ходатайства защиты по результатам завершения ознакомления с делом о проведении дополнительных следственных действий, приобщению к делу материалов, представляемых стороной защиты, за исключением случаев, когда такое ходатайство, по мнению следователя, не является обоснованным. (Коллега в этой части упомянул о представлении защитой доказательств, но я полагаю, что это сделано им с известной долей преувеличения, так как очевидно, что каких-либо законных возможностей получения именно доказательств у стороны защиты по действующему уголовно-процессуальному закону просто не имеется, несмотря на положения п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Полагаю, что именно подобное нормативное положение уже имеется в ч. 2 ст. 159 УПК РФ, и повторное его закрепление в ст. 217 УПК РФ вряд ли сможет серьезным образом повлиять на улучшение реализации состязательности.

Аналогичный довод можно привести и касательно предложения коллеги об обязательном участии адвоката в тех следственных действиях, которые проводятся по его ходатайству органом следствия, так как такое право защитника уже имеет свое нормативное закрепление в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. В этой части, правда, коллега пошел чуть дальше и предложил роль следователя при производстве следственных действий, осуществляемых по ходатайству защиты, уравнять с ролью писаря, а самого защитника дополнительно наделить правом составления параллельного протокола следственного действия (правильно ли я понимаю, что так мы сможем дойти и до параллельного приговора, составляемого защитником? – это был бы совершенно постмодернистский УПК РФ, прямо ПМ-УПК РФ). Но тут есть нюанс: своим предложением коллега разрушает важнейший постулат состязательности, заключающийся в недопустимости возложения на один и тот же орган или одно и то же лицо разных функций, а в этом случае защитник становится фактически следователем, так как только следователь имеет право на составление протоколов следственных действий, а комментируемая публикация коллеги, как мне помнится из названия, напротив, изначально была направлена на улучшение реализации принципа состязательности.

Предлагает коллега в качестве новеллы и обязательность вручения обвинительного заключения защитнику, причем до его утверждения прокурором. В части этого предложения осталось непонятным, что делать с уже имеющейся ч. 2 ст. 222 УПК РФ? А желание получить не утвержденный надлежащим должностным лицом документ мне в принципе сложно комментировать с точки зрения реализации состязательности, поэтому переложу бремя обоснования на автора новеллы, скажу лишь, что нами в одной из своих статей высказывалось в принципе негативное отношение к обвинительному заключению на современном этапе, который как документ, на наш взгляд, утратил свою процессуальную ценность и превратился в бессмысленный утяжелитель дела, искусственно гипертрофирующий объемы его материалов¹¹.

Есть в новеллах коллеги и еще целый ряд моментов, которые так или иначе уже разрешены действующим УПК РФ. К ним относятся и полномочия прокурора по изменению объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ), и возможность представления «отзыва защиты» на предъявленное обвинение и уголовное преследование в целом (ст. 123, 124 УПК РФ), и возможность представить суду свои письменные формулировки по вопросам, указанным в п. 1–6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ (ч. 7 ст. 292 УПК РФ), и право прокурора как стороны заявить об исключении доказательства как недопустимого (ч. 1 ст. 235 УПК РФ), и т.д.

Недостаточно обоснованные предложения

Но есть в предложениях коллеги и такие новеллы, которые, на мой взгляд, вряд ли можно назвать окончательно сформулированными и которые, как мне кажется, обусловлены просто большим и похвальным желанием изменить что-то в отечественном уголовном судопроизводстве в сторону благоприятствования защите, но без достаточной глубины собственного обоснования при их формулировании.

Начну с предложения коллеги о нормативном закреплении ревизионного характера функции суда по разрешению уголовного дела. Полагаю, коллега здесь не совсем прав, так как даже в семантическом значении слова «ревизия» подразумевается пересмотр, повторное исследование чего-либо (от лат. revisio). Стоит ли говорить, что суд первой инстанции никакого пересмотра, а равно повторного исследования, не проводит, а в рамках принципов устности, непосредственности (ст. 240 УПК РФ) и гласности (ст. 241 УПК РФ) рассматривает по существу уголовно-правовую претензию государства к частному лицу, где впервые для себя осуществляет познание относительно исследуемого юридического факта посредством доказательственной деятельности. То обстоятельство, что доказательства по делу сформированы в досудебной стадии в виде письменных материалов и вещественных доказательств, представляемых в суд, не образует для суда первой инстанции именно ревизионного процессуального поведения, так как он не проверяет правильность какого-либо решения, а напротив, впервые вынесет его по представленным и исследованным материалам дела, и его решение будет обосновываться только теми доказательствами, которые были предметом устного и непосредственного исследования в судебном заседании и которые не имеют пороков в виде неотносимости, недостоверности и недопустимости.

Именно поэтому, применительно к уголовному судопроизводству, о ревизионном начале начинают говорить только при «поступательном движении уголовного дела вверх по судебно-инстанционной пирамиде»¹², при которой вышестоящие судебные инстанции (апелляция, кассация) проверяют дело, руководствуясь принципом ultra petita (сверх жалобы – лат.), что при закреплении в уголовно-процессуальном законе таких полномочий апелляционной и кассационной судебных инстанций и называют ревизионным началом.

Заявлено коллегой в качестве новеллы, позитивно, по его мнению, влияющей на состязательность в уголовном судопроизводстве, и закрепление возможности со стороны защиты обжаловать в суд отказ прокурора в ходатайстве защиты о прекращении уголовного дела при проверке поступившего с обвинительным заключением дела, с наделением суда правом на исследование доказательств, имеющихся в деле на момент обжалования защитой полученного отказа. Имманентное желание защитника добиться прекращения уголовного дела в отношении своего доверителя понятно и не вызывает нареканий. Непонятным осталось лишь то, чем, по сути, отличается предлагаемый коллегой порядок от сегодняшнего рассмотрения дела судом первой инстанции по существу, где в ходе устного и непосредственного исследования доказательств и доводов защиты суд имеет право принять в том числе и решение о прекращении уголовного дела, если таковое будет соответствовать закону (ст. 239 УПК РФ). Английский монах-францисканец, философ-номиналист Уильям Оккам, на мой взгляд, услышав данное предложение коллеги, был бы огорчен.

Любопытно-тревожным выглядит и предложение коллеги о наделении суда полномочиями по оценке достаточности времени, потраченного защитником на ознакомление с делом, при реализации которого, в случае наличия у судьи убеждения, что такое время было нереально маленьким, суд предлагается наделить правом на обращение в адвокатскую палату с представлением о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности, а само дело предлагается направить прокурору для исправления «нереально маленького» срока ознакомления защитника (другого или этого же, автор новеллы умолчал) на достаточный. (Вот тут опять непонятно, чье мнение предлагается брать за основу: если судьи, то зачем отправлять дело прокурору, дайте дело защитнику в суде и пусть он его читает до того срока, который судья считает рационально-разумным, а если с точки зрения прокурора – то, может, прокурор не считает, что ранее затраченное защитником время на ознакомление с делом является «реально маленьким», и как быть при такой ситуации, остается неведомым).

Ну и по главному тезису этой новеллы. Мы ничего не упустили? Правильно ли мы понимаем коллегу, что наделение суда дополнительным поводом для постановки вопроса о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности есть механизм реализации принципа состязательности и равноправия сторон и борьба с обвинительным уклоном?

***

Уважаемые коллеги! Наша проблема в понимании состязательности и всех других принципов отправления уголовного судопроизводства, на мой скромный взгляд, кроется в желании прочитать отечественное уголовно-процессуальное законодательство исключительно с точки зрения стороны защиты, да еще и, к тому же, без глубокого анализа того, что́ действительно необходимо, а что даже не относится к конструктивным элементам того или иного института уголовно-процессуального права. И это играет с нами весьма злую шутку, так как мы забываем о необходимости прочтения УПК именно через призму чистой юриспруденции, без примесей своих профессиональных функций, что не только не помешает всем нам в оказании нашим доверителям надлежащей и квалифицированной юридической помощи, а напротив, позволит понять, что только при таком профессионально нейтральном отношении к источникам права и возможно оказание юридической помощи, к которой не стыдно будет применить эпитет «квалифицированная».

И давайте не будем поминать всуе бедное «ручательство судебной истины»¹³, оно и так весьма поистрепалось за годы бессистемного и разнополярного употребления!

¹ Шредер Ф.К., Феррел Т. Уголовно-процессуальное право Германии = Strafprozessrecht: пер. с нем. / Фридрих-Кристиан Шредер [и др.] – 5-е изд. – М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 32.

² См. Барабанов П.К. Уголовный процесс Франции. – М.: Издательство «Спутник +», 2016. С. 72–73.

³ Там же. С. 89–93.

⁴ Часть 3 ст. 37 Хартии основных прав и свобод Чехии (Чешской Республики) от 9 января 1991 года, являющейся неотъемлемым дополнением к Конституции Чешской Республики, указывает, что «все участники [судебного – курсив наш С.С.] производства равны», однако, с учетом построения чешского уголовно-процессуального законодательства исключительно через публичное начало, такое утверждение, по нашему мнению, больше соответствует общему принципу равенства всех перед законом и судом, нежели свидетельствует о равноправии сторон при отправлении уголовного судопроизводства.  См. Хартия основных прав и свобод Чехии (Чешской Республики) от 9 января 1991 года // Электронный ресурс URL: http://www.czinvest.ru/o-chehii/constitution.html#chartija (дата обращения: 2 февраля 2018 г.). См. также: Уголовно-процессуальное законодательство Чешской Республики: Учебно-методическое пособие / Краснояр. Гос. ун-т. Сост. Л.В. Майорова. Красноярск, 1999. С. 15–18. См. также: Тузов А.Г. Введение в уголовный процесс Чехии // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. 14. Вып. 3. 2015. С. 100–109.

⁵ См. Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии.  – Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1988. С. 7–9.

⁶ Уголовно-процессуальный кодекс [Эстонии]. Принят 12 февраля 2003 г. RT I 2003, 27, 166. Вступил в законную силу 1 июля 2004 г., с изменениями по состоянию на 1 сентября 2016 г. // [Электронный ресурс]  URL: https://www.juristaitab.ee/sites/www.juristaitab.ee/files/elfinder/ru-seadused/УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ%20КОДЕКС_01.05.2015.pdf (дата обращения: 2 февраля 2018 г.).

⁷ Уголовно-процессуальный кодекс Японии, вступил в силу с 1 января 1949 г., в редакции 2010 г. // [Электронный ресурс] URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=7006 (дата обращения: 2 февраля 2018 г.). См. также: Волосов Н.Ю., Волосова М.В. Уголовно-процессуальное законодательство Японии: сравнительное исследование: монография / под общ. ред. Н.Ю. Волосовой; пер. с англ. и японск. М.В. Волосовой. – М.: Юрлитинформ, 2016. – 240 с.

⁸ Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова от 14 марта 2003 г. № 122-XV // [Электронный ресурс] http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=3833 (дата обращения 2 февраля 2018 г.).

⁹ Уголовно-процессуальный кодекс Азербайджанской Республики (утвержден Законом Азербайджанской Республики 14 июля 2000 г. № 907-IQ) / (с изм. и доп. по состоянию на 30 сентября 2016 г.). // [Электронный ресурс] URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30420280#pos=1;-117&sel_link=1001083441 (дата обращения: 2 февраля 2018 г.).

¹⁰ См. Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека. – СПб.: Издательство Р. Арсланова «Юридический центр Пресс», 2004. С. 88.

¹¹ См. Соловьёв С.А. Процессуальная ценность обвинительного заключения на современном этапе: практический аспект // Адвокатская практика. № 1. 2016. С. 28–33.

¹² Курс уголовного процесса / Под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. – М.: Статут, 2016. С. 1069.

¹³ «Состязательное начало, как справедливо учит теория, … составляет одно из общепризнанных и наилучших из всех до сих пор выработанных в цивилизованном мире “ручательств судебной истины”». См. Джаншиев Г.А. Суд над судом присяжных // Г.А. Джаншиев. Основы судебной реформы. М., 2004. С. 271.