Представитель адвокатской палаты – кто он?

21 сентября в «АГ» была опубликована статья вице-президента АП Краснодарского края Ростислава Хмырова «Адвокат для адвоката?».

Автор вполне обоснованно, на мой взгляд, считает, что представитель адвокатской палаты должен иметь право защищать в суде не только нарушенные профессиональные права коллег, но и, по сути, самих привлекаемых адвокатов от обвинения, если в отношении них возбуждено уголовное дело.

Подчеркну, что задачей представителя палаты (который представляет перед правоохранителями и судами не конкретную палату субъекта Федерации, а всю адвокатуру России) должна быть защита ценностей и традиций адвокатуры – неотъемлемой части нашей профессии. В соответствии с требованиями законодательства мы вынуждены выписывать ордер и выступать как представители адвоката, профессиональное право которого нарушено, – в противном случае мнение адвокатской палаты донести до суда невозможно. Однако тем самым мы, полагаю, принижаем мнение адвокатуры по допущенному нарушению (нарушен принцип от частного к общему) – суды его воспринимают не как озабоченность адвокатского сообщества попранием ценностей, прав и традиций адвокатуры, а рассматривают выступление представителя палаты как частное мнение адвоката «по ордеру». Кроме того, такое совмещение статусов дает критикам современной российской адвокатуры повод упрекнуть представителей адвокатского сообщества в необъективности и желании «помогать своим, несмотря ни на что». Разделение статусов представителя адвокатской палаты и защитника интересов доверителя (даже являющегося адвокатом) в конкретном деле, полагаю, добавило бы объективности в восприятие представителя палаты как лица, охраняющего закон в специфической области законодательства – адвокатуре и адвокатской деятельности, а также в защите наших всемирно признанных институтов, важнейший из которых – адвокатская тайна!

Давайте вспомним, как мы пришли к нынешнему состоянию дел.

В 2011 г. АП Санкт-Петербурга впервые в истории российской адвокатуры решила наделить правом представительства от лица адвокатской палаты при производстве следственных действий и в судах (при обжаловании действий следователей) двоих адвокатов: Владимира Соловьёва и меня.

Данное решение было принято за 6 лет до внесения изменений в УПК РФ, и, казалось бы, правовых оснований для такого представительства не было. Однако Совет палаты руководствовался п. 4 ст. 29 Закона об адвокатуре о том, что одними из целей создания палат являются представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти и местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, а также практикой ЕСПЧ. В частности, Европейский Суд, начиная с Постановления по делу «Нимитц (Niemietz) против Германии» (жалоба № 13710/88), последовательно проводит линию защиты профессиональных прав адвокатов, а также права на адвокатскую тайну, отразив ее уже во многих решениях (в том числе в отношении России). ЕСПЧ постоянно подчеркивает, что при производстве обыска или выемки в офисе либо жилище адвоката должен присутствовать не зависимый от следствия наблюдатель, который обеспечивает неприкосновенность предметов, относящихся к профессиональной тайне¹. Отмечу, что, начиная с обыска, проведенного у адвоката «Юкоса» Василия Алексаняна, обыски и выемка адвокатских досье в России постепенно становились обыденностью.

В те времена прокуратура, следственные органы и суды не ставили под сомнение право представителей АП СПб на профессиональное представительство и защиту адвокатов и адвокатских образований субъекта РФ. Так, по жалобе Владимира Соловьёва, в которой он ссылался на п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре (об обязательном санкционировании такого обыска судом), был уволен зам. прокурора Центрального района Санкт-Петербурга, который сначала санкционировал, а затем лично прибыл для участия в проведении обыска в коллегии адвокатов. Владимир Соловьёв, приехавший поздним вечером на обыск в качестве представителя палаты, не допустил взлома дверей офиса коллегии представителями спецслужб.

Мне тоже удалось не только добиться признания незаконным обыска в адвокатском кабинете, но и помочь адвокату взыскать в судебном порядке с Минфина и территориального управления СКР компенсацию морального вреда за производство этого следственного действия².

Опыт работы представителей адвокатской палаты был тогда же, по предложению ФПА РФ, обобщен в материалах: «О порядке участия представителей адвокатских палат в качестве независимых наблюдателей при проведении следственных действий в помещениях, используемых адвокатами для выполнения профессиональной деятельности (тезисы)»³, в схемах: «Поведение адвоката при производстве в отношении него следственных действий»⁴ и «Памятка адвокату при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий»⁵.

В дальнейшем мы с Владимиром Соловьёвым помогали адвокатам Новосибирской городской коллегии адвокатов обжаловать обыски, проведенные в помещении коллегии, и изъятие документов из адвокатских производств. Это противостояние, начавшееся в судах г. Новосибирска, завершилось принятием Конституционным Судом РФ Постановления от 17 декабря 2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других». Здесь, полагаю, необходимо упомянуть, что этот превосходный документ требует тщательного изучения адвокатами и объясняет многие аспекты, которые адвокатам необходимо учитывать в их повседневной деятельности, при ведении адвокатских производств, общении с доверителями, защите своих прав во время проведения в их помещениях следственных действий и т.д. Чем больше изучаешь данное постановление, тем больше оно открывается все новыми и новыми гранями. В нем тщательно прописаны многие вопросы, относящиеся к взаимодействию адвоката как с госорганами, так и с доверителями, а также вопросы обеспечения сохранности адвокатской тайны.

Спустя еще два года во исполнение указанного постановления по инициативе Президента РФ были внесены поправки в УПК РФ (Федеральный закон от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ) – он пополнился ст. 450.1, регламентирующей порядок проведения обыска, изъятия и выемки в адвокатских образованиях и других помещениях, где адвокаты осуществляют профессиональную деятельность.

К сожалению, в соответствующем законопроекте нашла отражение лишь небольшая часть вопросов, затронутых в Постановлении КС от 17 декабря 2015 г. № 33-П, затем и депутаты «порезали» проект своими поправками; в итоге получился довольно «куцый», на мой взгляд, документ.

С одной стороны, в УПК в качестве представителя профессионального адвокатского сообщества появилась фигура представителя адвокатской палаты того региона, где в отношении адвоката проводятся следственные действия. С другой – кто он, этот представитель в конкретном уголовном деле, является ли он участником уголовного процесса? Это не указано ни в ст. 5, где приведены термины, применяемые в уголовно-процессуальном законодательстве, ни в разделе III Кодекса. Соответственно, в УПК не определены ни права и обязанности представителя палаты, ни, самое главное, – как ему надлежит поступать, если заключение о наличии в офисе предметов и документов, защищенных адвокатской тайной (следовательно, не подлежащих выемке, изъятию и использованию в качестве доказательств в уголовном деле), будет проигнорировано следственными органами.

Представитель палаты также не наделен правом получить на руки постановление суда о проведении обыска, а также обжаловать его в случае несоответствия требованиям УПК (за редчайшим исключением все постановления суда, с которыми я ознакомился, имели серьезные недостатки, в том числе несоответствия требованиям закона, ставящие под сомнение саму суть судебного контроля производства следственного действия в отношении адвоката).

«Ущербность» положения представителя палаты еще сильнее проявляется в случае его приглашения для участия в допросе или любых других следственных действиях в отношении адвоката, как предписано Определением КС от 11 апреля 2019 г. № 863-О «По жалобе граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также части 2 статьи 7 Федерального закона “О Следственном комитете Российской Федерации”». Выходит, в таких случаях представитель палаты не имеет никаких прав?! Обозначив проблему, КС, к сожалению, не указал пути ее решения.

В таких условиях, то, чего может добиться представитель адвокатской палаты при проведении следственных действий, зависит, с одной стороны, от его личностных качеств – харизмы, настойчивости, уверенности в себе и в своей позиции, а с другой – от человеческой слабости участников этих действий со стороны органов следствия. Если представитель «поставит себя» перед следователем как сильную личность, то может многого добиться, и права адвокатуры через права конкретного адвоката будут защищены. В противном случае представитель потерпит фиаско.

В больших городах удалось сформировать прочный «костяк» грамотных представителей, к которым следственные органы относятся с уважением. Они проходят обучение, психологическую подготовку, обмениваются опытом… Однако в российских регионах, где в небольших городах порой насчитываются два-три адвоката, такие представители палат зачастую назначаются случайно – из тех адвокатов, которые есть поблизости, и о качестве их представительства можно говорить с большой натяжкой, так как они к подобному представительству специально не готовятся. Мне, хотя и нечасто, приходилось наблюдать это, когда обыскивали дачи адвокатов нашей палаты в соседних с Санкт-Петербургом субъектах РФ.

Убежден, что без конкретизации в законе полномочий представителя адвокатской палаты не обойтись, иначе возможности представителей будут подобны «шагреневой коже».

Такие поправки, кстати, были подготовлены. Я начал готовить их еще пять лет назад, потом были обсуждения и замечания от адвокатов. Далее к процессу подключились председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП СПб Сергей Краузе, председатель Комиссии по продвижению законодательных инициатив в сфере социальных и профессиональных прав адвокатов АП СПб Ирина Туманова, вице-президент АП СПб Вячеслав Тенишев и другие адвокаты России. В результате была предложена следующая концепция: внесение изменений в ст. 5 УПК «Основные понятия, использованные в настоящем кодексе», согласно которым представитель адвокатской палаты – член совета адвокатской палаты субъекта Федерации, на территории которого производятся следственные действия, или иное лицо, уполномоченное президентом этой адвокатской палаты. Представитель адвокатской палаты принимает участие в следственных действиях с участием адвокатов в случаях, предусмотренных Кодексом, и делает заявления о наличии в предметах и документах адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Также предлагается дополнить ст. 29 «Полномочия суда» нормой о том, что только суд может принять решение о проведении любых следственных действий в отношении адвоката. Помимо этого ст. 450.1 УПК целесообразно дополнить несколькими частями: об обязанности и порядке получения разрешения органами следствия на проведение различных следственных действий в отношении адвоката; о праве представителя палаты занести в протокол следственного действия замечания и заявления о наличии в вещах и документах адвоката объектов, защищенных адвокатской тайной и не подлежащих выемке (изъятию). Отдельной частью этой статьи предлагается регламентировать порядок судебного разрешения спора между представителем адвокатской палаты и органами следствия о возможности выемки предметов и документов у адвоката, в отношении которого проведен обыск. До вынесения судебного решения предметы и документы адвоката, которые, как установил представитель, защищены адвокатской тайной, недоступны для органов следствия. Кроме того, считаем необходимым дополнить данную статью УПК нормой о том, что представитель адвокатской палаты не вправе осуществлять полномочия защитника подозреваемого (обвиняемого) или представителя потерпевшего по тому же уголовному делу.

На наш взгляд, предлагаемые поправки соответствуют как положениям Закона об адвокатуре, так и смыслу Постановления КС от 17 декабря 2015 г. № 33-П и определений, вынесенных в развитие его положений.

Проектом предусмотрено внесение в УПК тех минимальных изменений, которые позволят представителям адвокатской палаты эффективно осуществлять защиту адвокатской тайны, а также исключат возможность давления на адвоката при его привлечении в качестве свидетеля, подозреваемого или обвиняемого по делу – в целях недопущения разглашения им конфиденциальных сведений, полученных в процессе оказания юридической помощи. Конституционный Суд указал, что законы, устанавливающие большие (по сравнению с УПК) гарантии, имеют приоритет перед Кодексом. При этом гарантии иммунитета необходимы для защиты тех сведений, составляющих адвокатскую тайну, которые не являются предметом расследования по делу, в котором адвокат привлечен в качестве обвиняемого, поскольку согласно позиции КС обстоятельства совершенного адвокатом преступления не могут быть защищены адвокатской тайной.

Данные поправки в несколько усеченном виде были в 2020 г. внесены Законодательным Собранием Санкт-Петербурга в Совет законодателей РФ как законодательные инициативы субъекта Федерации. Надеемся на поддержку со стороны адвокатского сообщества.