С большим интересом прочитал статью Никиты Трубецкого, в которой он представил рекомендации адвокатам в случае вызова для допроса по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве.
Рекомендации, безусловно, нужны и полезны, поскольку данная проблема существует и не теряет своей актуальности, хотя ее история, по крайней мере, в современном правоприменении насчитывает уже несколько десятков лет. Вопиющими случаями являются те, когда следователь с помощью допроса адвоката пытается выяснить сведения, относящиеся к адвокатской тайне. Кроме того, когда в дело вступает принципиальный, активный, талантливый защитник, не желающий идти на сомнительные компромиссы со следствием, у правоприменителя часто возникает желание от такого защитника избавиться и найти взамен более сговорчивого и понятливого коллегу. Одним из способов такой незаконной замены адвоката стал допрос последнего в качестве свидетеля, а затем его отвод на основании ст. 72 УПК РФ.
Адвокатов нередко допрашивали по самым различным, часто искусственным, поводам, затем выносилось постановление об отводе адвоката, доверитель оставался без защитника, которому оставалось обивать пороги судебных учреждений, подавать все новые и новые жалобы и пытаться оспорить очевидно незаконное отстранение от защиты. Когда-то это удавалось сделать, и адвокат возвращался к осуществлению своей непосредственной функции, в иных случаях суды отказывали в жалобах, и доверитель фактически оставался без защиты.
Важно отметить, что данная проблема неоднократно разбиралась Конституционным Судом РФ, который выработал вполне четкую и однозначную позицию, позволяющую утверждать, что допрос адвоката следователем либо судом по обстоятельствам, связанным с осуществлением профессиональной деятельности, возможен лишь в исключительных случаях – только когда доверитель и адвокат просят снять ограничения адвокатской тайны и предать огласке указывающие на нарушения закона сведения, необходимые им для осуществления полноценной защиты по уголовному делу, а также когда адвокат фактически обвинен в преступлении и вынужден защищаться путем обнародования того минимума сведений, который необходим для собственной «реабилитации».
Несмотря на это, следователи и суды продолжают нарушать закон, игнорируют упомянутые разъяснения высшей судебной инстанции и пытаются либо получить доступ к составляющим адвокатскую тайну конфиденциальным сведениям, либо путем имитации допроса устранить ненужного им защитника.
Как с этим бороться? Хочу высказать несколько соображений.
Первое. Это, как предлагает автор статьи, составление четкого и понятного алгоритма действий адвоката в случае его вызова на допрос. Следует учитывать, что каждый допрос адвоката – в любом случае сложная этическая ситуация, поэтому согласен с тем, что перед допросом адвокату следует заручиться разъяснением соответствующей региональной адвокатской палаты. Однако этого недостаточно. Считаю, что на уровне Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам должны быть разработаны общие рекомендации по действиям адвоката в случае его вызова на допрос. Это позволит защитить адвокатов и даст им возможность ссылаться не на региональные разъяснения, а на акт вышестоящего органа, безусловно, более авторитетного, к которому следует ожидать более внимательного отношения со стороны правоприменителя. Кроме того, издание указанных разъяснений на самом высоком уровне адвокатского самоуправления простимулирует систематизацию практики дисциплинарных производств различных региональных адвокатских палат и устранение различий в подходах к решению спорных вопросов в разных регионах. Возможно, при выработке данных рекомендаций возникнут сложности при формулировании единого мнения, однако в любом случае такое мнение, даже достигнутое в результате продолжительных и самых «горячих» дискуссий, должно быть обнародовано, поскольку адвокаты имеют право четко понимать, как им действовать в случае вызова на допрос, как поступать, чтобы не подвергнуться, с одной стороны, опасности лишения статуса, а с другой – привлечения к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ.
Второе. Ни в коем случае нельзя отдавать решение о необходимости допроса адвоката на откуп следователю, при всем уважении к его процессуальной независимости. Полностью разделяю мнение автора статьи о том, что действующее законодательство содержит все необходимые механизмы и указывает на то, что допрос адвоката должен производиться только на основании предварительного судебного решения. Конституционный Суд отметил, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства, перед другими федеральными законами не является безусловным, в том числе в случаях, когда в федеральном законе устанавливаются те или иные дополнительные гарантии прав и свобод граждан. Федеральный законодатель был вправе осуществить соответствующее правовое регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре)1. Таким образом, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения, а допрос свидетеля УПК РФ относит именно к следственным действиям, проведение такого допроса в отношении адвоката без предварительного судебного контроля является незаконным. Исключением могут быть только те случаи, когда допрос адвоката не связан с охраной адвокатской тайны и с привилегией доверителей на ее безусловное сохранение, например, когда в отношении адвоката проводится проверка о совершении им преступления2.
Третье. Учитывая, что нарушения прав адвокатов, связанные с посягательством на разглашение адвокатской тайны, несмотря на многочисленные разъяснения судов об их недопустимости, продолжаются, требуется самое срочное внесение законодательных изменений, направленных на защиту адвокатской тайны. Следует учитывать опыт зарубежных стран, в которых, как, например, во Франции и ФРГ, существует уголовная ответственность за посягательство на адвокатскую тайну. Необходимость введения уголовной ответственности за вмешательство в законную адвокатскую деятельность и посягательство на адвокатскую тайну появилась и у нас. Я считаю, что сейчас, во время самого активного обсуждения предстоящей реформы оказания юридической помощи, введение институтов защиты и укрепления прав адвокатуры, на базе которой предполагается объединить всех практикующих юристов, как нельзя актуально. Причем необходимо понимать, что в данном случае мы не просим для адвокатов каких-то преференций, не пытаемся получить незаконные привилегии и сделать фигуру адвоката неприкосновенной. Сохранение адвокатской тайны и невмешательство в законную адвокатскую деятельность – это, прежде всего, гарантия защиты прав наших доверителей, укрепления их доверия и уважения к институту адвокатуры. Наши клиенты доверяют адвокатам свои самые сокровенные тайны и без защиты, в том числе с помощью уголовного законодательства, полноценная адвокатская деятельность невозможна, а реформа такой деятельности не приведет к ожидаемым результатам.
Введение института уголовной ответственности за вмешательство в законную адвокатскую деятельность должно способствовать формированию у правоприменителя – следователя либо суда четкого понимания: допрос адвоката возможен, но в случае вмешательства при этом в его законную деятельность последует неотвратимое наказание в виде привлечения к уголовной ответственности. И только в этом случае подобные нарушения допускаться не будут.
1 Пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П.
2 Определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 г. № 629-О-О.
