Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29 декабря 2025 г. № 305-ЭС25-11462 отменено постановление Арбитражного суда Московского округа и оставлены в силе решения первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела № А40-212316/2024 по заявлению двух акционерных обществ о признании незаконными решения и предписания комиссии антимонопольного органа.
В рассматриваемом случае спор возник в связи с признанием ФАС России обоснованным довода жалобы участника закупки о незаконности и избыточности ряда положений проекта договора, размещенного в Единой информационной системе в составе извещения о проведении конкурса на поставку мебели и комплектующих в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).
Указанный проект предусматривает обязанность поставщика не привлекать и не допускать привлечения к исполнению обязательств по договору организаций, имеющих признаки недобросовестности, определенные Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», а также постановлениями Президиума ВАС от 20 апреля 2010 г. № 18162/09 и от 25 мая 2010 г. № 15658/09, согласно которым при оценке необоснованной налоговой выгоды необходимо учитывать не только реальность совершения хозяйственных операций, но также деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательств ресурсов и/или соответствующие Критериям оценки рисков, которые используются налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок (утвержденным Приказом ФНС России от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@).
В рассматриваемом деле согласно проекту договора в случае выявления факта привлечения к исполнению договора субпоставщиков, обладающих признаками недобросовестности, поставщик обязан незамедлительно отстранить такого субпоставщика от участия в исполнении основного договора, незамедлительно известив заказчика о данном обстоятельстве. При невыполнении указанных обязательств у заказчика возникает право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, а поставщик в соответствии с п. 11.4 проекта договора обязуется уплатить заказчику штраф в размере суммы, выплаченной поставщиком контрагенту, отвечающему признакам недобросовестности, а также возместить заказчику убытки, причиненные рассматриваемыми нарушениями. Указанное обязательство продолжает действие на протяжении четырех лет со дня окончания действия договора (его исполнения или расторжения).
Признавая решение ФАС незаконным, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из различий существа требований, предъявляемых к участнику закупки и к поставщику (подрядчику, исполнителю). Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при проведении закупок заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Между тем рассматриваемые требования проекта договора согласно позициям судов первой и апелляционной инстанций, с которыми согласилась Судебная коллегия по экономическим спорам ВС, предъявляются не к участнику закупки, поэтому не влекут ограничения конкуренции на стадии определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Суды подчеркнули, что в целях надлежащего исполнения обязательства по отбору соисполнителей достаточно изучить сведения, размещенные публично на соответствующих порталах госорганов (ФССП России, ФНС России и т.д.), а также отметили, что поставщик обладает правом, а не обязанностью по привлечению к исполнению договора третьих лиц, ввиду чего имеет возможность исполнить договор самостоятельно.
Необходимо отметить, что условия спорного проекта договора не предусматривают согласование с заказчиком кандидатуры потенциального субпоставщика – т.е. отсутствует зависимость возможности исполнения договора от чьего-либо волеизъявления. Кроме того, в силу ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках заказчик вправе сформировать собственную систему закупок с учетом специфики его деятельности, а возникающая вследствие этого невозможность участия в закупке всех желающих не свидетельствует о факте ограничения конкуренции, поскольку это отвечает установленному в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.
Таким образом, рассматриваемое определение ВС представляется логичным и обоснованным, поскольку формально в действиях заказчика и организатора торгов отсутствуют признаки ограничения конкуренции.
Вместе с тем стоит заметить, что спорная закупка проведена в виде конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (МСП). Начальная (максимальная) цена договора в данном случае составляла более 798 млн руб., что с учетом предмета торгов (поставка мебели и комплектующих) свидетельствует о значительном количестве закупаемого товара, ввиду чего представляется неочевидной возможность субъекта МСП самостоятельно осуществить поставку такого объема товара в течение максимально 120 дней (п. 1.4 проекта договора).
В качестве сравнения необходимо отметить, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» начальная (максимальная) цена контракта при проведении закупки, участниками которой являются только субъекты малого предпринимательства, а также социально ориентированные некоммерческие организации, не может превышать 20 млн руб.
