Государственные закупки являются одной из наиболее регламентированных сфер экономической деятельности с учетом ее особой значимости для защиты конкуренции, развития малого и среднего бизнеса. Тем не менее и в этой области правового регулирования существуют пробелы, которые приводят к неоднородной судебной практике.
Так, суды длительное время не могут сформировать единообразную практику относительно избыточных требований к участникам закупок со стороны государственных и муниципальных органов. Последние, как правило, предпочитают заключать контракты с узкими специалистами – преимущественно с лицами, деятельность которых ограничивается объектом конкретной закупки, – в связи с чем предприниматели более широкого профиля лишены возможности заключить госконтракт.
Зачастую суды допускают включение в конкурсную документацию (документацию об аукционе) любых требований к участникам закупки, ссылаясь при этом на формальное отсутствие ограничений в установленных законом правилах оценки заявок (в настоящее время утверждены Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2021 г. № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации»).
Заказчики самостоятельно формулируют конкретные требования к товарам, работам и услугам с учетом специфики их деятельности. В частности, к ним может относиться опыт выполнения конкретного вида работ (оказания услуг) или наличие у сотрудников определенного уровня образования. Однако такие требования должны соответствовать положениям законодательства о контрактной системе (ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее – Закон о контрактной системе).
Как разъяснено в Письме Минэкономразвития России от 23 ноября 2015 г. № Д28и-3507 «О применении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ», сведения и документы, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы, положениями Закона о контрактной системе не регламентированы. Учитывая изложенное, в случае установления данного показателя заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, которые заключались в том числе в процессе обычной хозяйственной деятельности.
Нередко заказчики злоупотребляют правами при определении критериев оценки заявок участников закупки, обязывая последних представить избыточные документы либо включая в документацию о закупке требования, не имеющие отношения к функциональным характеристикам товара, работ или услуг. Их оценку на предмет соответствия принципам контрактной системы – таким как открытость, прозрачность и обеспечение конкуренции, – в спорных ситуациях дают Федеральная антимонопольная служба и суды.
В частности, в Постановлении АС Центрального округа от 23 ноября 2018 г. № Ф10-4868/2018 по делу № А83-15928/2017 сделан вывод о том, что при описании объекта закупки используются прежде всего стандартные показатели товара. Применение иных показателей возможно лишь при наличии соответствующего обоснования. В этом деле суд признал незаконным включение в техзадание свойств товаров (строительных материалов), которые можно определить только лабораторным путем.
В то же время в отдельных случаях суды допускают излишнюю детализацию характеристик объекта закупки. Например, по требованию госзаказчика был признан незаконным вывод УФАС о том, что описание рецептуры товара, подлежащего закупке (дезинфицирующего средства), с указанием процентного содержания действующих веществ является излишним: достаточно обозначения цели использования и области применения средства (Постановление АС Поволжского округа от 18 ноября 2021 г. № Ф06-11334/2021 по делу № А06-5233/2020).
В другом деле суд признал избыточным и неправомерным требование о предоставлении в качестве подтверждения необходимого опыта копии исполненного контракта по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема, а также без начисления неустойки (штрафов, пеней) к исполнителю. При этом суд отметил, что равный доступ к закупочным процедурам реализуется путем установления равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения. Обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок (Постановление АС Московского округа от 21 января 2022 г. № Ф05-33132/2021 по делу № А40-61210/2021).
К аналогичному выводу недавно пришел Верховный Суд РФ, оценивая правомерность требования о наличии у участника закупки узкоспециализированного опыта, а именно – опыта работы с госзаказчиками (Определение от 14 июля 2022 г. № 309-ЭС22-5256 по делу № А50-684/2021).
Несмотря на то что ВС и ранее указывал, что требования к предмету закупки, в том числе к техническим характеристикам товара, не могут быть произвольными (см., например, Определение от 31 мая 2018 г. № 310-КГ18-6264 по делу № А83-7161/2016), практика нижестоящих судов по данному вопросу до сих пор неоднородна.
В отличие от судов, в практике ФАС давно наметилась тенденция признавать неправомерными любые требования к участникам закупки, которые не могут быть обоснованы с точки зрения обычной хозяйственной деятельности. Так, территориальные органы ФАС признают незаконными:
- требования о представлении в составе второй части заявки документов, не предусмотренных законом: например, наличие лицензии на виды деятельности, не имеющие отношения к объекту закупки (Решение Ярославского УФАС от 17 ноября 2020 г. по делу № 076/06/64-1026/2020);
- установление предельных максимальных показателей оценки нестоимостного критерия по опыту осуществления соответствующей деятельности (Решение Краснодарского УФАС от 3 декабря 2020 г. № 2075/2020 по делу № 023/06/54.3-6151/2020);
- требования к наличию у участника закупки особого статуса (например, членство в СРО), если это не предусмотрено законом (Письмо ФАС России от 8 октября 2015 г. № АЦ/54940/15);
- требования к предоставлению избыточных документов: например, не предусмотренных трудовым законодательством, подтверждающих наличие у персонала участника закупки должной квалификации (Решение Московского УФАС от 22 марта 2021 г. по делу № 077/06/106-4519/2021).
В судебной практике до недавнего времени наблюдался более формальный подход: суды зачастую приходили к выводу, что отсутствие в законе прямого запрета на включение в документацию о закупке того или иного требования к участникам торгов означает его допустимость.
Между тем лаконичное законодательное регулирование данного вопроса предполагает высокую степень судейского усмотрения. Оценивая действия заказчиков, суды должны исходить из основных целей Закона о контрактной системе, к которым относятся, в частности, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе). Заказчики, в свою очередь, обязаны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствия ограничений допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам (п. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе).
Представляется, что практика Верховного Суда последних лет позволит сформировать единообразный подход нижестоящих судов в данной сфере.
С учетом изложенного при составлении документации о закупке и формулировании требований к участникам торгов заказчикам следует учитывать следующие основные критерии их допустимости:
- требования касаются основных (стандартных) свойств, показателей товара (работ, услуг) и соотносятся с целями их использования; и
- требования не ограничивают доступ к закупке продавцов (подрядчиков, исполнителей), имеющих опыт, соответствующий объекту закупки.
