×
Буробин Виктор
Буробин Виктор
Президент адвокатской фирмы «ЮСТИНА»

Уже 25 лет, как страна перешла от социализма к рыночной экономике. В Конституции РФ, наряду с государственной, закреплена и частная собственность. Все виды собственности по закону защищаются одинаково, разрешен свободный товарообмен, предприниматель не называется теперь уничижительным словом «спекулянт» и не подвергается уголовному преследованию за одно только ведение предпринимательской деятельности. Началось освобождение индивидуальной энергии людей, и появились зачатки среднего класса, имеющего собственный бизнес.

Казалось, что этот процесс необратим, а пример нашей страны убедительно показал, что просто нет альтернативы свободному предпринимательству и рынку, основанному на частной собственности, инициативе и личном интересе каждого в результате своего труда.

Как писал И.А. Покровский, «бесспорным историческим фактом до сей поры является то обстоятельство, что по мере того, как общество прогрессирует, по мере того как в нем обнаруживается необходимость перехода к высшим формам хозяйственной деятельности, соответственные отношения все более и более проникаются частноправовыми началами».

Но это поступательное развитие в последнее время стало замедляться, и в стране началось построение централизованного государственного капитализма с одновременным подавлением частной инициативы.

Не последнюю роль в этом движении играют право и практика его применения. В условиях частого использования властями тезиса о непрестанной заботе о бизнесе и улучшении инвестиционного климата не забываются уроки уголовных дел «ЮКОСа», АФК «Система», «Башнефти» и им подобных, рейдерские захваты бизнеса с участием правоохранителей. Статистика арестованных и уже осужденных предпринимателей печальна. Из 600 тыс. человек, отбывающих сегодня в России уголовное наказание в виде лишения свободы, 200 тыс. – предприниматели. Стала системной проблема российского законодательства и правоприменения, связанная с регулированием хозяйственной жизни страны уголовными и уголовно-процессуальными нормами.

Попытка исправить сложившуюся ситуацию на уровне правоприменения, в том числе путем принятия постановлений Пленума Верховного Суда, потерпела неудачу. Принятые меры не помогли исключить или хотя бы свести до минимума случаи решения хозяйственных споров посредством уголовно-правового регулирования, не повлияли на практику применения по отношению к предпринимателям меры пресечения в виде ареста, не обеспечили защиту от произвольного вмешательства в их деятельность органов, осуществляющих уголовное преследование.

Правоохранительные органы игнорируют прямые законодательные запреты и разъяснения судов высших инстанций по вопросам применения в отношении предпринимателей ст. 159–159.6, 160, 165 УК РФ и ст. 90, 108 УПК РФ.

Нужно все-таки попробовать изменить наметившуюся тенденцию.

Читайте также
Минюст ждет предложений ФПА по поправкам в «предпринимательские» статьи УК
Федеральная палата адвокатов призывает адвокатское сообщество подключиться к работе
12 Января 2018 Новости

Представляется, что изменения, которые предлагается внести в действующее законодательство, должны быть направлены на превалирование гражданско-правового, а не уголовно-процессуального способа регулирования и разрешения конфликтов в предпринимательской сфере.

В отличие от насильственных преступлений, в экономических составах, предполагающих причинение только материального вреда, должны предусматриваться прежде всего экономические санкции. Правовое регулирование в таких конфликтах должно быть направлено на возмещение потерпевшему вреда, а не на лишение обвиняемого свободы.

Необходимо учитывать, что содержание предпринимателя под стражей, лишение его свободы, как правило, затрудняет ведение бизнеса и делает объективно невозможным возмещение потерпевшему ущерба.

Рассмотрим правовые способы улучшения бизнес-климата в стране.

1. Установление объективных критериев разграничения уголовно наказуемого хищения и неисполнения обязательств в сфере предпринимательской деятельности

Главной правовой причиной уголовно-репрессивного давления на предпринимателей является отсутствие в российском законодательстве четких критериев разграничения преступного обмана и умышленного неисполнения обязательств, введения в заблуждение, злоупотребления доверием. На практике довольно непросто отделить «уголовно-правовой» обман, дающий правоохранителям возможность применения ст. 159–159.6 УК РФ о мошенничестве и соответствующих уголовных санкций, от обмана «гражданско-правового», последствия которого определяются ст. 178–179 ГК РФ, предусматривающими лишь признание сделки недействительной по иску потерпевшего.

Из-за терминологического сходства сложилась недопустимая конкуренция норм права, при которой одни и те же правоотношения могут быть урегулированы как гражданским, так и уголовным инструментарием. Грань между уголовно наказуемым хищением и умышленным неисполнением обязательств оказалась расплывчатой, а объективные критерии разграничения отсутствуют. Это позволяет государству использовать уголовно-репрессивные меры в предпринимательской сфере.

Необходимо законодательно закрепить критерии разграничения уголовно наказуемого хищения от неисполнения обязательств и при этом предусмотреть дополнительные основания, помимо обмана, при наличии которых было бы допустимо вмешательство органов уголовного преследования.

Основаниями, позволяющим такое вмешательство в сферу предпринимательской деятельности, могут быть лишь применение насилия (или угроза его применения) и использование подложных документов, печатей и т.п. Если объективная сторона преступления предположительно выражена в насилии или фальсификации, наличие криминальной составляющей и, соответственно, компетенцию уголовного права можно считать имеющимися. В остальных случаях у правоохранителей нет права вмешиваться в предпринимательскую сферу. При наличии конфликтов должен работать в основном частноправовой механизм их разрешения судом гражданско-правовым методом.

2. Изменение порядка возбуждения уголовных дел по экономическим статьям

Возможным выходом представляется построение на законодательном уровне системы норм, содержащих принципы и запреты, регулирующие порядок возбуждения уголовных дел в сфере предпринимательской деятельности.

Необходимо предусмотреть положение, когда в отсутствие насилия и использования подложных документов возбуждение уголовного дела о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности будет возможно только на основании заявления потерпевшего и при условии, что соответствующие правоотношения между потерпевшим и причинителем ущерба были предметом рассмотрения в государственном суде (арбитражном, общей юрисдикции или административном), а факт обмана или злоупотребления доверием установлен судом в решении, вступившем в законную силу. При этом наличие судебного акта, в котором установлено отсутствие нарушения прав, является преюдициальным, как того требует ст. 90 УПК РФ, и исключает возможность возбуждения уголовного дела.

Дополнительные критерии должны быть внесены в ст. 140 УПК РФ (поводы и основания для возбуждения уголовного дела), как это, например, в настоящий момент сделано для случаев фальсификации финансовой отчетности (п. 1.2 ст. 140 УПК РФ).

Следует учитывать, что регулирование определенной сферы подобным образом не является исключительным и новым в российской практике. С декабря 2011 г. по октябрь 2014 г. в УПК РФ действовала ч. 1.1 ст. 140, согласно которой поводом для возбуждения уголовного дела по налоговым преступлениям служили только те материалы, которые направлены налоговыми органами в порядке НК РФ для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. То есть уголовное дело по налоговым преступлениям могло быть возбуждено следователем только после проведенной налоговым органом проверки налогоплательщика и на основании полученных от налогового органа материалов.

Для решения поставленной задачи возможна следующая формулировка п. 1.3 ст. 140 УПК РФ:

«Поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159–159.6 Уголовного кодекса РФ (необходимо проанализировать и включить также иные составы, связанные с предпринимательской деятельностью. – Прим. авт.), служит наличие сведений о том, что преступление совершено с применением насилия, подложных документов, или установленный судебным актом, вступившим в законную силу, факт обмана или злоупотребления доверием в сфере предпринимательской деятельности».

Представляется, что полномочия и обязанности гражданских судов по рассмотрению соответствующих дел должны быть расширены. В таком случае заявитель, желающий, чтобы впоследствии было возбуждено уголовное дело, мог бы просить суд исследовать вопрос о наличии признаков того, что ответчик преднамеренно не исполнил свои договорные обязательства, а суд должен был бы отразить результаты данного исследования в мотивировочной и резолютивной частях решения по делу.

При этом как гражданские, так и уголовные суды должны руководствоваться следующими критериями, свидетельствующими о том, что ответчик принял на себя обязательство, имея намерение не исполнять его: подделка документов, подписей, печатей; предыдущее поведение ответчика и имеющийся у него опыт предпринимательской и иной экономической деятельности; цели, на которые было истрачено полученное ответчиком по встречному обязательству; множественность потерпевших; принятие обязательства вне рамок обычной деятельности, должностных инструкций, уставов, доверенностей, иных уполномочивающих ответчика документов. При этом суды должны установить в ситуациях, где это применимо, какой процент от однородных сделок не был исполнен, каков размер неисполненного обязательства и как он соотносится c общим объемом обязательств ответчика.

3. Изменение порядка заключения под стражу по экономическим статьям

Решения требует проблема широкого применения к предпринимателям меры пресечения в виде заключения под стражу. Содержащийся в ст. 108 УПК РФ прямой запрет на применение указанной меры судами игнорируется. Необходимо принципиальное изменение подхода.

В настоящее время в ст. 108 УПК РФ выделены и перечислены преступления экономической направленности, по которым в отношении подозреваемого или обвиняемого не может быть применено заключение под стражу. Практика показала, что такой подход не работает. В УПК РФ необходим полный запрет на применение такой меры пресечения, как заключение под стражу, в качестве первоначальной по всем ненасильственным преступлениям.

Для решения проблемы в ст. 108 УПК РФ предлагается пойти «от обратного» и установить исчерпывающий перечень статей, по которым допускается применение заключения под стражу в качестве первоначальной меры пресечения. В этот перечень должны входить преступления, представляющие наибольшую общественную опасность, в первую очередь насильственные.

Заключение под стражу в качестве первоначальной меры пресечения в отношении подозреваемых и обвиняемых в иных преступлениях, в том числе экономических, станет невозможным и сможет применяться только в качестве последующей меры в случае нарушения первоначально избранной меры пресечения.

4. Уточнение формулировки нормы, касающейся вида уголовного преследования по делам в сфере предпринимательской деятельности

Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 159–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, в силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ являются делами частно-публичного обвинения и должны возбуждаться не иначе как по заявлению потерпевшего.

На практике такие дела возбуждаются без такого обязательного заявления. Следователи пользуются «исключением», которое уже стало правилом, содержащимся в этой же части статьи. «Если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество», тогда дело возбуждается следователем без заявления потерпевшего.

А с учетом того, что государство так или иначе в различных формах является главным игроком на российском рынке, практически не осталось дел, где нельзя было бы усмотреть интересы государства и защищать их императивно без просьбы хозяйствующего субъекта.

Следует рассмотреть возможность исключения из этой нормы указания на особый порядок защиты интересов государства в сфере предпринимательской деятельности. Так, чтобы общими принципами на законодательном уровне стали минимизация усмотрения и широкие полномочия органов уголовного преследования в хозяйственной сфере.

При этом необходимо предусмотреть положение, позволяющее прекратить уголовное дело экономического характера в связи с возмещением ущерба при наличии согласия потерпевшего. Такое положение соответствовало бы Конституции РФ, устанавливающей в п. 2 ст. 8, что «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности».

5. Гражданский иск в уголовном деле

Следует вернуть в УПК РФ отдельную статью «Гражданский иск в уголовном деле», которая существовала в нем с 1961 до 2001 г. и регулировала отношения по взысканию ущерба. В ныне действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ есть краткое упоминание о возможности взыскания ущерба в рамках уголовного судопроизводства, но содержится оно уже в ч. 3 УПК РФ «Судебное производство», в статье о вынесении приговора. Такая юридическая техника будто нацеливает следователя на работу исключительно в плоскости уголовной репрессии, а экономические вопросы для него якобы факультативны.

В статье «Гражданский иск в уголовном деле», помещенной в Общей части Кодекса, нужно прописать нормы, которые позволят перенаправить деятельность правоохранителей с применения уголовно-репрессивных мер на экономическое возмещение ущерба потерпевшему.

Допускаю, что есть и другие предложения, касающиеся правового решения системной проблемы, связанной с регулированием хозяйственной жизни страны уголовным и уголовно-процессуальным законодательством. Представляя свое видение на обсуждение правовым сообществом, рассчитываю, что, выработав подходы и объединившись, мы сможем что-то изменить в судьбе наших доверителей – предпринимателей и помочь в создании благоприятной обстановки для ведения бизнеса в России.

Надеюсь, что вклад адвокатов в это большое и трудное дело будет весомым.

Рассказать:
Другие мнения
Милюхин Павел
Милюхин Павел
Директор ООО «Рязанский научно-исследовательский центр судебной экспертизы», руководитель направления профессиональной переподготовки АНО «Рязанский институт дополнительного образования, профессиональной переподготовки и инноваций», к.ю.н., доцент, почетный юрист Рязанской области
Об обязании эксперта направлять копию заключения участникам судопроизводства
Производство экспертизы
Поможет ли эта инициатива законодателя ускорить судебный процесс?
17 Мая 2021
Гривцов Андрей
Гривцов Андрей
Адвокат, старший партнер АБ «ЗКС»
Об уголовном преследовании адвоката Ивана Павлова
Защита прав адвокатов
Почему необходимо добиваться изменения положений УК и УПК, касающихся разглашения данных предварительного расследования
04 Мая 2021
Пылаева Анастасия
Пылаева Анастасия
Руководитель практики «Банкротство» в консалтинговой компании «Кучерена Групп»
Неурегулированная сфера
Арбитражное право и процесс
Почему Закон о банкротстве целесообразно дополнить разделом об особенностях банкротства групп компаний
29 Апреля 2021
Будылин Сергей
Будылин Сергей
Советник АБ «Бартолиус»
Важные вопросы банкротного права
Арбитражное право и процесс
Правовые позиции ВС в делах о банкротстве
27 Апреля 2021
Сазонов Всеволод
Сазонов Всеволод
Управляющий партнер АБМО «Сазонов и партнеры»
Как предотвратить попадание в санкционные списки
Арбитражное право и процесс
Важные факторы, которые следует учитывать при проведении санкционного комплаенса
26 Апреля 2021
Семенов Алексей
Семенов Алексей
Адвокат АП Московской области, партнер АБ «Система защиты»
Разночтения устранены
Уголовное право и процесс
Исключение из УПК термина «преступления в сфере предпринимательства» помогает свести к минимуму судебные ошибки
22 Апреля 2021
Яндекс.Метрика