Уже 25 лет, как страна перешла от социализма к рыночной экономике. В Конституции РФ, наряду с государственной, закреплена и частная собственность. Все виды собственности по закону защищаются одинаково, разрешен свободный товарообмен, предприниматель не называется теперь уничижительным словом «спекулянт» и не подвергается уголовному преследованию за одно только ведение предпринимательской деятельности. Началось освобождение индивидуальной энергии людей, и появились зачатки среднего класса, имеющего собственный бизнес.
Казалось, что этот процесс необратим, а пример нашей страны убедительно показал, что просто нет альтернативы свободному предпринимательству и рынку, основанному на частной собственности, инициативе и личном интересе каждого в результате своего труда.
Как писал И.А. Покровский, «бесспорным историческим фактом до сей поры является то обстоятельство, что по мере того, как общество прогрессирует, по мере того как в нем обнаруживается необходимость перехода к высшим формам хозяйственной деятельности, соответственные отношения все более и более проникаются частноправовыми началами».
Но это поступательное развитие в последнее время стало замедляться, и в стране началось построение централизованного государственного капитализма с одновременным подавлением частной инициативы.
Не последнюю роль в этом движении играют право и практика его применения. В условиях частого использования властями тезиса о непрестанной заботе о бизнесе и улучшении инвестиционного климата не забываются уроки уголовных дел «ЮКОСа», АФК «Система», «Башнефти» и им подобных, рейдерские захваты бизнеса с участием правоохранителей. Статистика арестованных и уже осужденных предпринимателей печальна. Из 600 тыс. человек, отбывающих сегодня в России уголовное наказание в виде лишения свободы, 200 тыс. – предприниматели. Стала системной проблема российского законодательства и правоприменения, связанная с регулированием хозяйственной жизни страны уголовными и уголовно-процессуальными нормами.
Попытка исправить сложившуюся ситуацию на уровне правоприменения, в том числе путем принятия постановлений Пленума Верховного Суда, потерпела неудачу. Принятые меры не помогли исключить или хотя бы свести до минимума случаи решения хозяйственных споров посредством уголовно-правового регулирования, не повлияли на практику применения по отношению к предпринимателям меры пресечения в виде ареста, не обеспечили защиту от произвольного вмешательства в их деятельность органов, осуществляющих уголовное преследование.
Правоохранительные органы игнорируют прямые законодательные запреты и разъяснения судов высших инстанций по вопросам применения в отношении предпринимателей ст. 159–159.6, 160, 165 УК РФ и ст. 90, 108 УПК РФ.
Нужно все-таки попробовать изменить наметившуюся тенденцию.
Представляется, что изменения, которые предлагается внести в действующее законодательство, должны быть направлены на превалирование гражданско-правового, а не уголовно-процессуального способа регулирования и разрешения конфликтов в предпринимательской сфере.
В отличие от насильственных преступлений, в экономических составах, предполагающих причинение только материального вреда, должны предусматриваться прежде всего экономические санкции. Правовое регулирование в таких конфликтах должно быть направлено на возмещение потерпевшему вреда, а не на лишение обвиняемого свободы.
Необходимо учитывать, что содержание предпринимателя под стражей, лишение его свободы, как правило, затрудняет ведение бизнеса и делает объективно невозможным возмещение потерпевшему ущерба.
Рассмотрим правовые способы улучшения бизнес-климата в стране.
1. Установление объективных критериев разграничения уголовно наказуемого хищения и неисполнения обязательств в сфере предпринимательской деятельности
Главной правовой причиной уголовно-репрессивного давления на предпринимателей является отсутствие в российском законодательстве четких критериев разграничения преступного обмана и умышленного неисполнения обязательств, введения в заблуждение, злоупотребления доверием. На практике довольно непросто отделить «уголовно-правовой» обман, дающий правоохранителям возможность применения ст. 159–159.6 УК РФ о мошенничестве и соответствующих уголовных санкций, от обмана «гражданско-правового», последствия которого определяются ст. 178–179 ГК РФ, предусматривающими лишь признание сделки недействительной по иску потерпевшего.
Из-за терминологического сходства сложилась недопустимая конкуренция норм права, при которой одни и те же правоотношения могут быть урегулированы как гражданским, так и уголовным инструментарием. Грань между уголовно наказуемым хищением и умышленным неисполнением обязательств оказалась расплывчатой, а объективные критерии разграничения отсутствуют. Это позволяет государству использовать уголовно-репрессивные меры в предпринимательской сфере.
Необходимо законодательно закрепить критерии разграничения уголовно наказуемого хищения от неисполнения обязательств и при этом предусмотреть дополнительные основания, помимо обмана, при наличии которых было бы допустимо вмешательство органов уголовного преследования.
Основаниями, позволяющим такое вмешательство в сферу предпринимательской деятельности, могут быть лишь применение насилия (или угроза его применения) и использование подложных документов, печатей и т.п. Если объективная сторона преступления предположительно выражена в насилии или фальсификации, наличие криминальной составляющей и, соответственно, компетенцию уголовного права можно считать имеющимися. В остальных случаях у правоохранителей нет права вмешиваться в предпринимательскую сферу. При наличии конфликтов должен работать в основном частноправовой механизм их разрешения судом гражданско-правовым методом.
2. Изменение порядка возбуждения уголовных дел по экономическим статьям
Возможным выходом представляется построение на законодательном уровне системы норм, содержащих принципы и запреты, регулирующие порядок возбуждения уголовных дел в сфере предпринимательской деятельности.
Необходимо предусмотреть положение, когда в отсутствие насилия и использования подложных документов возбуждение уголовного дела о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности будет возможно только на основании заявления потерпевшего и при условии, что соответствующие правоотношения между потерпевшим и причинителем ущерба были предметом рассмотрения в государственном суде (арбитражном, общей юрисдикции или административном), а факт обмана или злоупотребления доверием установлен судом в решении, вступившем в законную силу. При этом наличие судебного акта, в котором установлено отсутствие нарушения прав, является преюдициальным, как того требует ст. 90 УПК РФ, и исключает возможность возбуждения уголовного дела.
Дополнительные критерии должны быть внесены в ст. 140 УПК РФ (поводы и основания для возбуждения уголовного дела), как это, например, в настоящий момент сделано для случаев фальсификации финансовой отчетности (п. 1.2 ст. 140 УПК РФ).
Следует учитывать, что регулирование определенной сферы подобным образом не является исключительным и новым в российской практике. С декабря 2011 г. по октябрь 2014 г. в УПК РФ действовала ч. 1.1 ст. 140, согласно которой поводом для возбуждения уголовного дела по налоговым преступлениям служили только те материалы, которые направлены налоговыми органами в порядке НК РФ для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. То есть уголовное дело по налоговым преступлениям могло быть возбуждено следователем только после проведенной налоговым органом проверки налогоплательщика и на основании полученных от налогового органа материалов.
Для решения поставленной задачи возможна следующая формулировка п. 1.3 ст. 140 УПК РФ:
«Поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159–159.6 Уголовного кодекса РФ (необходимо проанализировать и включить также иные составы, связанные с предпринимательской деятельностью. – Прим. авт.), служит наличие сведений о том, что преступление совершено с применением насилия, подложных документов, или установленный судебным актом, вступившим в законную силу, факт обмана или злоупотребления доверием в сфере предпринимательской деятельности».
Представляется, что полномочия и обязанности гражданских судов по рассмотрению соответствующих дел должны быть расширены. В таком случае заявитель, желающий, чтобы впоследствии было возбуждено уголовное дело, мог бы просить суд исследовать вопрос о наличии признаков того, что ответчик преднамеренно не исполнил свои договорные обязательства, а суд должен был бы отразить результаты данного исследования в мотивировочной и резолютивной частях решения по делу.
При этом как гражданские, так и уголовные суды должны руководствоваться следующими критериями, свидетельствующими о том, что ответчик принял на себя обязательство, имея намерение не исполнять его: подделка документов, подписей, печатей; предыдущее поведение ответчика и имеющийся у него опыт предпринимательской и иной экономической деятельности; цели, на которые было истрачено полученное ответчиком по встречному обязательству; множественность потерпевших; принятие обязательства вне рамок обычной деятельности, должностных инструкций, уставов, доверенностей, иных уполномочивающих ответчика документов. При этом суды должны установить в ситуациях, где это применимо, какой процент от однородных сделок не был исполнен, каков размер неисполненного обязательства и как он соотносится c общим объемом обязательств ответчика.
3. Изменение порядка заключения под стражу по экономическим статьям
Решения требует проблема широкого применения к предпринимателям меры пресечения в виде заключения под стражу. Содержащийся в ст. 108 УПК РФ прямой запрет на применение указанной меры судами игнорируется. Необходимо принципиальное изменение подхода.
В настоящее время в ст. 108 УПК РФ выделены и перечислены преступления экономической направленности, по которым в отношении подозреваемого или обвиняемого не может быть применено заключение под стражу. Практика показала, что такой подход не работает. В УПК РФ необходим полный запрет на применение такой меры пресечения, как заключение под стражу, в качестве первоначальной по всем ненасильственным преступлениям.
Для решения проблемы в ст. 108 УПК РФ предлагается пойти «от обратного» и установить исчерпывающий перечень статей, по которым допускается применение заключения под стражу в качестве первоначальной меры пресечения. В этот перечень должны входить преступления, представляющие наибольшую общественную опасность, в первую очередь насильственные.
Заключение под стражу в качестве первоначальной меры пресечения в отношении подозреваемых и обвиняемых в иных преступлениях, в том числе экономических, станет невозможным и сможет применяться только в качестве последующей меры в случае нарушения первоначально избранной меры пресечения.
4. Уточнение формулировки нормы, касающейся вида уголовного преследования по делам в сфере предпринимательской деятельности
Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 159–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, в силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ являются делами частно-публичного обвинения и должны возбуждаться не иначе как по заявлению потерпевшего.
На практике такие дела возбуждаются без такого обязательного заявления. Следователи пользуются «исключением», которое уже стало правилом, содержащимся в этой же части статьи. «Если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество», тогда дело возбуждается следователем без заявления потерпевшего.
А с учетом того, что государство так или иначе в различных формах является главным игроком на российском рынке, практически не осталось дел, где нельзя было бы усмотреть интересы государства и защищать их императивно без просьбы хозяйствующего субъекта.
Следует рассмотреть возможность исключения из этой нормы указания на особый порядок защиты интересов государства в сфере предпринимательской деятельности. Так, чтобы общими принципами на законодательном уровне стали минимизация усмотрения и широкие полномочия органов уголовного преследования в хозяйственной сфере.
При этом необходимо предусмотреть положение, позволяющее прекратить уголовное дело экономического характера в связи с возмещением ущерба при наличии согласия потерпевшего. Такое положение соответствовало бы Конституции РФ, устанавливающей в п. 2 ст. 8, что «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности».
5. Гражданский иск в уголовном деле
Следует вернуть в УПК РФ отдельную статью «Гражданский иск в уголовном деле», которая существовала в нем с 1961 до 2001 г. и регулировала отношения по взысканию ущерба. В ныне действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ есть краткое упоминание о возможности взыскания ущерба в рамках уголовного судопроизводства, но содержится оно уже в ч. 3 УПК РФ «Судебное производство», в статье о вынесении приговора. Такая юридическая техника будто нацеливает следователя на работу исключительно в плоскости уголовной репрессии, а экономические вопросы для него якобы факультативны.
В статье «Гражданский иск в уголовном деле», помещенной в Общей части Кодекса, нужно прописать нормы, которые позволят перенаправить деятельность правоохранителей с применения уголовно-репрессивных мер на экономическое возмещение ущерба потерпевшему.
Допускаю, что есть и другие предложения, касающиеся правового решения системной проблемы, связанной с регулированием хозяйственной жизни страны уголовным и уголовно-процессуальным законодательством. Представляя свое видение на обсуждение правовым сообществом, рассчитываю, что, выработав подходы и объединившись, мы сможем что-то изменить в судьбе наших доверителей – предпринимателей и помочь в создании благоприятной обстановки для ведения бизнеса в России.
Надеюсь, что вклад адвокатов в это большое и трудное дело будет весомым.
