Право, как известно, существенно влияет на экономику, на предпринимательскую активность, на деловой климат в стране. Между тем в правовой области принимаются противоречивые, а иногда прямо противоположные интересам развития бизнеса меры.
О законодательном расширении ответственности участников хозяйственных обществ за результаты экономической деятельности
Проанализируем динамику принятия законодательных норм в части установления ответственности участников бизнеса за результаты хозяйственной деятельности.
Через семь лет после принятия Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) была установлена ответственность лиц, контролирующих должника, за действия или бездействие, которые привели к банкротству: Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ в ст. 2 Закона о банкротстве было введено понятие «контролирующее должника лицо», ст. 10 была изложена в новой редакции, введена презумпция субсидиарной ответственности, а отсутствие вины должны доказывать сами учредители и руководители. Впоследствии в ГК РФ появилась норма об имущественной ответственности руководителей перед организацией, а кредиторы получили право привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих лиц (ст. 53.1 введена Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ). Правоприменительная практика позволяет взыскивать недоимку по налогам с сотрудников, контролирующих хозяйственную деятельность организации-налогоплательщика (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27 января 2015 г. № 81-КГ14-19; Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2017 г. № 39-П). Были существенно расширены сроки привлечения лиц к субсидиарной ответственности.
Федеральным законом от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ в Закон о банкротстве введена новая гл. III.2 об ответственности контролирующих лиц, принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
Все эти нормы представляются важными и, наверное, даже нужными. Трудно спорить с тезисом о необходимости честного и социально ориентированного ведения бизнеса. Но…
Ужесточение законодательства о субсидиарной ответственности в сочетании с его неопределенностью и судебной практикой применения, критически настроенной к предпринимательству и предпринимателям, привело к тому, что в современной России ни директор, ни бухгалтер, ни участник юридического лица, ни вообще какой-либо субъект, соприкасающийся с бизнесом, не может чувствовать себя вполне в безопасности.
Критерии «доброй совести» и «злоупотребления правом» как инструменты преодоления ограниченной ответственности участников бизнеса
Вопросы «доброй совести» и честного ведения бизнеса, а отсюда и появление в законодательстве и на практике последствий в виде субсидиарной и иной ответственности предпринимателей в последнее время активно исследовались учеными. Выходят многочисленные монографии, статьи и комментарии ставшей модной темы о «доброй совести» и «злоупотреблении правом», а в связи с ними и об ответственности предпринимателей.
Но как справедливо писал К.И. Скловский, «само понятие доброй совести далеко от полной ясности». Правовое содержание этого понятия очень неопределенно, легальная дефиниция и доктринальное понимание указанной категории отсутствуют.
А предпринимательская активность, и без того находящаяся не в лучшей форме, от этого всплеска научной и правоприменительной деятельности в неправовом ракурсе изучения его нравственной чистоты и в условиях судебного контроля за принятием экономических решений в долгосрочной перспективе, как представляется, существенно пострадает.
В Гражданском кодексе РФ впервые более 20 лет назад закреплено понятие «злоупотребление правом» в самом общем виде – классической шиканы – запрета осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу.
Позднее Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ ст. 10 ГК РФ была изложена в новой редакции, в пределы осуществления гражданских прав были добавлены «действия в обход закона с противоправной целью», а также «иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав».
Параллельно с этим в судебной практике появилось большое количество новых оценочных, расплывчатых критериев: не «крупные сделки», а «значимые», «существенно убыточные», «значительно влияющие на деятельность должника», «недобросовестные и неразумные» действия, действия, «не соответствующие обычаям делового оборота». Учеными в теоретическом плане стали обосновываться, а судебной практикой – применяться понятия «экономический принцип разумности», «деловая цель», «субъективная добросовестность», доктрины «грубой неосмотрительности», «снятия корпоративной вуали», «делового решения» и т.п.
В корпоративном праве начали использоваться термины – «действительный участник корпорации», «фактический участник корпорации, оказывающий влияние на номинального участника».
Все это в конечном итоге было направлено и реально приводит к преодолению ограниченной ответственности собственников бизнеса, генерального директора, иных участников за просчеты в предпринимательской деятельности. Правовая форма – юридическое лицо, созданная несколько веков назад для обеспечения возможности безопасного ведения рисковой предпринимательской деятельности, предполагающей ограниченную ответственность, теперь не защищает предпринимателя. Полагаю, это свидетельствует о том, что в России в значительной степени утрачивается сущность юридического лица как правового института.
Экономические категории в судебном контроле
Сегодня в господствующей доктрине и начинающей складываться судебной практике контролирующим должника лицом, а следовательно, и лично ответственным всем своим имуществом, могут быть признаны любые лица. Особенно это стало очевидно после известного дела Г. Ахмадеевой, когда недоимка по налогам предприятия в нарушение базовых принципов ответственности была взыскана с бухгалтера и Конституционный Суд РФ по существу с этим согласился (Постановление от 8 декабря 2017 г. № 39-П).
После решения по иску ПАО «НК Роснефть» к ОАО «АНК Башнефть» об ответственности акционера за убытки, причиненные обществу, даже мажоритарный акционер не может быть уверенным, что после продажи акций (долей) предприятия новые хозяева не предъявят ему имущественных претензий за «неправильное» управление и распоряжение собственным бизнесом (Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 августа 2017 г. по делу № А07-14085/2017).
Гражданское право всегда исходило из опровержимой, но презумпции добросовестности участников гражданского оборота. Эта презумпция стала постепенно заменяться обязанностью предпринимателей доказывать правильность и экономическую целесообразность их действий.
Установив в ст. 61.11 Закона о банкротстве (Федеральный закон от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ) субсидиарную ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов, презумпцию добросовестности вообще изменили на противоположную, закрепив, что «пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника». А в условиях, когда арбитражный управляющий имеет право на стимулирующее вознаграждение в размере 30% в связи с привлечением контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, трудно себе представить, что соответствующие иски к предпринимателям, оказавшимся по той или иной причине в состоянии банкротства, не будут заявлены таким образом мотивированным управляющим по каждому делу.
Теперь любое банкротство и практически всякая сделка подлежат судебному контролю не только с точки зрения соблюдения ее юридических условий, но и с точки зрения экономических критериев.
Однако судья по определению не может быть универсальным знатоком разнообразной и очень рисковой бизнес-деятельности. Требования к нему на сей счет порождают или доктринерство, или судебный произвол.
А ведь по смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
Приглашение к дискуссии
«Никто, разумеется, не станет отрицать, – писал И.А. Покровский о некоторых новеллах законодательства, – благородства тех мотивов, которые вызвали появление этих статей; никто не станет отрицать и возвышенности той цели, для служения которой они призваны. Но ни то, ни другое не освобождает нас от обязанности проверить, точно ли они могут иметь те благодетельные последствия, которых от них ожидают. Даже более того: чем дороже для нас эта цель, чем серьезнее наши мотивы, тем внимательнее и строже мы должны отнестись к тем средствам, которые мы избираем; ложные средства часто компрометируют самую цель».
К чему приведет реализация такой, казалось бы, благой цели, как внедрение в предпринимательскую деятельность упомянутых принципов?
В целом, как представляется, обсуждаемые нормы-принципы, смешивая мораль и право, глубоко внедряя в право категории экономических показателей сделок, расширяя и размывая юридические границы норм, не давая никаких мало-мальски четких критериев этим новым правовым институтам, создают существенную неопределенность и скорее вредят правопорядку. Они не способствуют развитию бизнес-жилки, не поощряют наших граждан создавать собственное дело. Для предпринимателей же такие нормы и концепции создали неопределенность и существенную неоправданную опасность в принятии ими решений.
Едва ли это правильный путь развития гражданского права. В конечном счете рассматриваемые нормы, а главное, практика их применения способны подавить предпринимательскую активность людей бизнеса.
Е.М. Ключарева, рассматривая в статье «Доктринальные и исторические особенности определения обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в разных юрисдикциях» развитие концепции привлечения к ответственности директоров, приводит интересный пример реализации этого института в США, штате Делавэр. В 1960-е гг. в этом штате действовал стандарт привлечения директоров к ответственности в рамках обычной неосмотрительности. Предприниматели из этого штата потянулись в соседние юрисдикции. Такая тенденция не осталась властями незамеченной. Сегодня в этом штате директор может быть привлечен к ответственности только в экстраординарных случаях лишь при грубой неосторожности, сводящейся, по существу, к мошенническим действиям, либо к «безоглядному равнодушию». В штате разрешено заключать соглашения об исключении ответственности директоров за нарушение обязанности так называемой «заботливости» при принятии деловых решений.
Российский же законодатель продолжает бороться с отечественным предпринимателем и частной инициативой, при этом наш с Вами доверитель не может подобно американскому коллеге уехать в другой штат. Вопрос в том, что́ адвокатское сообщество сможет предложить для его защиты.
Настоящая статья – попытка инициировать дискуссию о том, что́ мы можем противопоставить атаке на российский бизнес. Представляется, что назрела необходимость формирования рабочих групп, обсуждений на уровне адвокатских палат для выработки конкретных законодательных инициатив, в связи с чем призываю всех активно высказывать мнение по поставленному вопросу в публичном пространстве и делиться опытом по соответствующим делам.
Над этими новыми тенденциями в нашем праве в аспекте ответственности юристов за развитие российского бизнеса и нормализацию предпринимательского климата в стране всем нам следует задуматься и найти сбалансированное решение вопросов правовой защиты тех, кто создает в стране материальные ценности и рабочие места.
