Упущенная выгода: проблемы определения

Оценка причиненного преступлением вреда – один из сложных вопросов теории уголовного права и практики применения закона. В судебной практике используются различные подходы к исчислению упущенной выгоды по уголовным делам, связанным с незаконным использованием средств индивидуализации (ст. 180 УК РФ).

Безусловно, в доктрине уголовного права ведется дискуссия о целесообразности установления упущенной выгоды в уголовном судопроизводстве, однако для целей рассмотрения проблем, затронутых в статье, будем придерживаться позиции о необходимости установления упущенной выгоды в уголовном судопроизводстве, поскольку законодатель выделяет упущенную выгоду по различным составам преступлений и признает, что она может быть общественно опасным последствием противоправного деяния¹. Более того, в соответствии со ст. 6 УК принцип справедливости реализуется посредством назначения наказания, исходя из характера и степени общественной опасности деяния, и по некоторым видам преступлений упущенная выгода учитывается при определении размера ущерба.

Уголовное право призвано обеспечивать охрану в том числе нормального состояния гражданско-правовых отношений, подразумевающих также экономическую, предпринимательскую деятельность, в связи с чем исключение проблемы уголовно-правового обеспечения такого института, на наш взгляд, явно не может быть чем-либо оправдано. В рассматриваемой плоскости положения гражданского законодательства формируют базу для определения оснований уголовной ответственности. Они подлежат непосредственному применению и в любом случае не могут быть проигнорированы.

Прежде чем перейти к анализу проблем, возникающих в процессе исчисления упущенной выгоды в уголовном судопроизводстве, стоит определиться с терминологией. Исходя из изученного нами материала, представляется целесообразным руководствоваться разъяснениями Президиума ФАС России для административного и гражданского судопроизводства в части трактовки упущенной выгоды в уголовном судопроизводстве, поскольку именно в этом разъяснении приведены критерии, по которым необходимо дифференцировать убытки. В частности, ФАС указала, что в размер упущенной выгоды входят исключительно неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота². Затраты, связанные с восстановлением нарушенного права, а также фактические расходы не учитываются при расчете упущенной выгоды³.

Как в уголовном, так и в гражданском судопроизводстве основной проблемой применительно к институту упущенной выгоды является то, что как отечественное, так и зарубежное законодательство определяет упущенную выгоду через оценочные категории («которые получила бы», «при обычных условиях гражданского оборота» и т.д.), что, как представляется, затрудняет применение уголовного закона, противоречит принципу вины. Указанной позиции придерживаются и некоторые ученые⁴.

Полагаем, для целей уголовного законодательства размер упущенной выгоды все же возможно определить с учетом разумных затрат, которые лицо, чье право нарушено, должно было понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы). Иной подход означал бы «сверхкомпенсацию» имущественных потерь лица, чье право нарушено, и его неосновательное обогащение, а также взыскание с виновного лица излишних сумм. Указанное подтверждается разъяснениями Верховного Суда РФ в гражданском судопроизводстве⁵.

Теперь стоит отметить проблемы, возникающие при исчислении упущенной выгоды в уголовном судопроизводстве по преступлениям, предусмотренным ст. 180 УК.

Такие преступления характеризует особенность – ущербом в данных составах признается исключительно упущенная выгода.

В уголовном законодательстве исчисление упущенной выгоды должным образом не урегулировано, в связи с чем у судов возникают сложности при расчете размера вреда, причиненного незаконным использованием средств индивидуализации товаров (работ, услуг).

Первая проблема связана с формулой, которую используют суды при исчислении причиненного ущерба. В судебной практике упущенную выгоду принято рассчитывать по формуле: розничная стоимость аналогичной оригинальной продукции, умноженная на количество изъятых контрафактных экземпляров⁶.

Данная формула, на наш взгляд, не лишена недостатков. В частности, почему при определении упущенной выгоды учитывается только изъятая продукция? Нередки случаи, когда изымается лишь незначительная часть контрафакта, хранящаяся на складе, притом что основной объем продукции реализован ранее и не может быть изъят по объективным причинам. Очевидно, что при наличии доказательств реализации контрафактной продукции ее также необходимо принимать во внимание при расчете упущенной выгоды.

В связи с этим, а также учитывая требования п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК, упущенную выгоду, полагаем, нужно исчислять исходя из розничной стоимости аналогичной оригинальной продукции, умноженной на количество изъятых, а также не изъятых, но реализованных контрафактных экземпляров.

Также в судебной практике нет единой позиции о моменте времени, на который необходимо устанавливать стоимость аналогичной оригинальной продукции.

К примеру, согласно постановлению Перовского районного суда г. Москвы стоимость аналогичной оригинальной продукции необходимо исчислять на момент изъятия контрафакта. Возвращая уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК, суд указал: «Размер ущерба правообладателю органы следствия приравняли к средней цене сыра, в том числе реализуемого ранее, не в дату его обнаружения. Таким образом, в обвинительном заключении не установлен размер фактического ущерба, причиненного в результате действий подсудимых»⁷.

Апелляционная инстанция поддержала эту позицию, добавив следующее: «При определении стоимости товара на основе стоимости продукции, которую реализовывало ООО ˂…˃, не являющееся правообладателем, размер причиненного ущерба определен не на дату обнаружения продукции, что свидетельствует о том, что размер фактического ущерба не установлен».

При этом в приговоре Люблинского районного суда г. Москвы момент исчисления рыночной стоимости определен иначе: «При установлении размера ущерба следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров на момент совершения преступления».

Противоречивая судебная практика дает основания полагать, что из-за отсутствия должного правового регулирования возник пробел, приводящий к тому, что следственные органы и суды зачастую неверно устанавливают размер вреда, причиненного преступлением по ст. 180 УПК.

В связи с этим представляется правильным учитывать рыночную стоимость оригинальных экземпляров именно на момент обнаружения контрафактной продукции, что соответствует пониманию по указанным причинам упущенной выгоды как законодателем, так и госорганами. К тому же установление стоимости оригинальной продукции на дату совершения преступления ведет к нарушению нормы ч. 4 ст. 14 УПК, в силу которой обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Так, если между изготовлением контрафактной продукции и ее изъятием следственными органами прошло несколько лет, определить достоверную рыночную стоимость не всегда возможно даже эксперту-оценщику, обладающему специальными знаниями.

Таким образом, представляется необходимым учитывать стоимость именно на момент обнаружения признаков преступления по ст. 180 УК, поскольку упущенная выгода в любом случае носит относительный характер – она не может быть рассчитана с абсолютной точностью, а если к этому добавить временной фактор, то ущерб будет установлен лишь примерно, чего в уголовном судопроизводстве допускать нельзя.

Предложенный подход к определению стоимости оригинальной продукции позволит сократить воздействие ретроспективности фактических обстоятельств на установление ущерба по уголовному делу. Данный момент важен, поскольку исчисление упущенной выгоды и так является крайне сложным в части расчета конкретной суммы – в силу ее «оценочности».

Приведенный пример показывает, что суды часто сталкиваются со сложностями при определении размера причиненного преступлением вреда, о чем свидетельствует противоречивость практики. Так, суды необоснованно приходили к выводу о том, что в расчет ущерба необходимо включать лишь изъятую контрафактную продукцию, не учитывая ранее реализованную. Также в судебной практике встречаются противоречивые выводы относительно момента времени, на который нужно устанавливать стоимость аналогичной оригинальной продукции.

Для решения указанных проблем представляется целесообразным руководствоваться приведенной в Разъяснении ФАС России характеристикой упущенной выгоды с учетом дополнительных доводов, приведенных в материале. Также, на наш взгляд, необходима единая методика расчета, устанавливающая общий порядок определения размера вреда от незаконного использования средств индивидуализации товаров.

Приверженность единой терминологии в понимании упущенной выгоды, а также учет правовой природы данного института помогут обеспечить его единообразное применение. Более того, решение указанных проблем позволит обеспечить судам возможность разрешить гражданский иск в рамках уголовного дела, не допуская необоснованной передачи вопроса о размере возмещения в гражданское судопроизводство.