Сегодня общим местом являются претензии к применению положений статей Уголовного кодекса РФ о мошенничестве. Когда законодатель вносил изменения, связанные с введением ст. 159.1–159.6 УК РФ, он, безусловно, имел намерение обеспечить лучшую защиту собственности от преступных посягательств на нее и дифференциацию наказания.
У меня вообще складывается впечатление, что зачастую законодатель изменяет положения закона для того, чтобы предотвратить возможности правоприменителей неверно их истолковывать.
Отношение лиц, осуществляющих уголовное преследование, к преюдиции
Безусловно, самым упоминаемым примером этого является внесение изменений в нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, связанные с осуществлением уголовного преследования за хищения, совершаемые при осуществлении предпринимательской деятельности.
Законодатель принятием законов от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» явно проявил свою волю на установление особенностей уголовного преследования лиц, совершивших хищения в процессе занятия предпринимательской деятельностью.
Как представляется, введение нормы об обязательной преюдициальной силе судебных актов арбитражных судов и судов общей юрисдикции для лиц, осуществляющих уголовное преследование, было обусловлено во многом желанием изменить складывающуюся ненормальную практику, когда сторона, не добившаяся восстановления нарушенных, по ее мнению, прав в гражданско-правовом порядке, стала привлекать возможности уголовно-правовой процедуры. И то, что при этом зачастую коррумпировались сотрудники правоохранительных органов, является секретом Полишинеля.
Но данное положение практически повсеместно стало игнорироваться не только представителями правоохранительных органов, следователями, но, к великому сожалению, и членами судебного сообщества. Надо понимать, это складывалось из-за их недоверия к судебным актам, вынесенным другими, им незнакомыми судьями. Внутреннее несогласие с выводами этих актов оправдывалось тезисом о возможном их вынесении в результате фальсификаций и коррумпирования судей.
После неоднократных рассмотрений вопроса о преюдиции Конституционным Судом РФ правоприменители стали использовать из всех его сформулированных правовых позиций только тезис о том, что в уголовном процессе установлены особенности доказывания, отсутствующие в других видах судопроизводства. При этом игнорировался и, к сожалению, продолжает игнорироваться тот факт, что этот тезис был сформулирован применительно к вопросу о доказывании субъективной стороны преступления – вины привлекаемого к ответственности лица. Конституционным Судом было указано на особенность доказывания в уголовном процессе именно вины конкретного физического лица, и именно для того, чтобы положительное решение судами вопроса о вине ответчика при разрешении дела в арбитражном суде или суде общей юрисдикции не предопределяло автоматически признания вины конкретного сотрудника или представителя этого ответчика в случае осуществления уголовного преследования.
К сожалению, правоприменители практически единодушно игнорируют сформулированную КС РФ правовую позицию о том, что после разрешения в рамках гражданского или арбитражного судопроизводства вопроса о праве собственности на имущество, праве на имущественное взыскание эти выводы могут быть преодолены исключительно путем отмены вступивших в законную силу судебных актов в установленном процессуальном порядке по вновь открывшимся обстоятельствам. Такими обстоятельствами должны являться приговоры судов, устанавливающих вину в совершении в процессе рассмотрения таких дел в гражданском или арбитражном порядке преступлений против правосудия либо в подделке доказательств, на которые опирались такие решения судов.
И вместо того, чтобы сначала проводить уголовное преследование за подделку документов или за преступления против правосудия и только потом – после отмены ранее вынесенных судами решений – преследовать за хищение, правоприменители практически повсеместно стали возбуждать уголовные дела именно о хищении и в обвинительных заключениях предлагать уголовному суду в приговоре констатировать и факт, например, подделки документа, и факт вынесения арбитражным судом незаконного судебного решения на основе такого документа, и факт хищения с использованием такого документа и решения суда. И адвокатам как представителям защиты с сожалением приходится констатировать, что такие приговоры не только выносятся, но и оставляются без изменения вышестоящими судами, вплоть и до Верховного Суда РФ.
Заключение под стражу предпринимателей
Другой такой общеизвестной проблемой является введение законодателем запрета на заключение под стражу предпринимателей. Воля законодателя выражена однозначно, она очевидна. Но правоприменители с ней не хотят соглашаться и старательно ее игнорируют.
Стало практически общей практикой, когда суды указывают, что в силу положений п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательство предполагает деятельность, направленную на систематическое законное получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. А раз при хищении имущество приобретается незаконно, то обвиняемое в совершении хищения лицо не может признаваться участвующим в предпринимательской деятельности. То есть применяется конструкция, полностью игнорирующая однозначно выраженное мнение законодателя, что при осуществлении предпринимательской деятельности могут совершаться хищения и что обвиняемые в такого рода хищениях лица не должны содержаться под стражей до вынесения приговора по делу.
И получается, что, хотя воля законодателя по данному вопросу абсолютно понятна, ему при этом все время предлагается внести поправки, каким-то образом уточняющие норму, чтобы ее не удалось извратить правоприменителям. И это, фактически, вместо того, чтобы через процессуальные полномочия Верховного Суда РФ обеспечить единообразное применение закона. Приходится только сожалеть, что с ликвидацией Высшего Арбитражного Суда РФ ушла в прошлое и норма о возможности пересмотра судебных актов в связи с применением в них положений закона в толковании, расходящемся с официальным толкованием их судом высшей инстанции.
Сейчас Верховным Судом РФ выдвинуто предложение о придании его официальным толкованиям закона обязательной для нижестоящих судов силы. Такое предложение принципиально заслуживает одобрения и поддержки, именно оно может во многом создать условия для единообразного толкования закона судами.
Некоммерческие организации не участвуют в предпринимательской деятельности?
Но, конечно, это не означает, что нужно обязательно избегать изменения текста норм.
Например, существующий текст ч. 4 ст. 159 УК РФ позволил Верховному Суду в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» указать судам, что данная норма применима лишь в случае, если сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. При этом толковании норма не применима к договорам, в которых участвуют некоммерческие организации, несмотря на то, что закон предусматривает и их участие в предпринимательской деятельности. Можно обоснованно предположить, что данная норма была сформирована на основе тезиса о том, что лица участвуют в предпринимательской деятельности на свой страх и риск, соответственно, должны осознавать и свою ответственность при заключении в ходе ее осуществления договоров и проявлять соответствующую осмотрительность. Но надо понимать, что ВС РФ хотел обратить внимание на то, что эти положения не распространяются на потребителей, и, соответственно, ч. 4 ст. 159 УК РФ не должна применяться к случаям, когда в ходе предпринимательства договоры заключаются с потребителями.
Полагаем, что правильнее было бы так и сформулировать текст нормы, поскольку сейчас из-под действия ч. 4 ст. 159 УК РФ оказались выведены все отношения, в которых участвуют государственные корпорации и государственные компании, которые в соответствии со ст. 7.1 и 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» признаются некоммерческими организациями. И это при том, что их операции занимают значительное место в предпринимательском обороте.
Потерпевшие – только банки и другие кредитные организации?
Точно так же нынешняя редакция ст. 159.1 «Мошенничество в сфере кредитования» позволила Верховному Суду в п. 13 вышеуказанного постановления Пленума ВС РФ дать толкование, что она подлежит применению, только если потерпевшим является банк или иная кредитная организация. Это значит, что под действие этой статьи УК РФ не подпадают потерпевшие, даже из числа предпринимателей, которые предоставляют не кредиты, а займы, хотя гражданско-правовой режим займов и кредитов сходен, как говорится, «до степени смешения». У нас нет уверенности, что именно такова была воля законодателя, он ведь не зря использовал выражение «банку или иному кредитору». Хотелось бы, чтобы формулировка ч. 1 ст. 159.1 УК РФ была уточнена, чтобы она распространялась и на случаи хищения средств, выдаваемых в форме займов, по крайней мере, выдаваемых при осуществлении предпринимательской деятельности.
Об ответственности лиц, допустивших нарушения при исполнении госконтрактов
Также хотелось бы обратить внимание на сложившуюся практику привлечения к ответственности именно в соответствии со ст. 159 УК РФ лиц, допустивших нарушения при исполнении государственных контрактов. Сегодня эта статья применяется фактически как «резиновая», например, при завышении цены государственного контракта в результате сговора участником торгов. Это фактически означает, что государство преследует максимально жестко за то, что оно само не смогло организовать нормальную конкурсную процедуру. Получается, что государственный заказчик по результатам торгов согласился именно с такой ценой необходимых ему товаров, работ, услуг, но потом, получив дополнительную информацию о других уровнях цены на них (а такой возможности вовсе не был лишен государственный заказчик и при подготовке, и в ходе торгов), другие представители государства начинают уголовное преследование.
Понятна ситуация, когда ст. 159 УК РФ применяется в случае выявления непредоставления предусмотренного государственным контрактом результата, предоставления его в меньшем количестве или худшего качества, но только тогда, когда это было связано действительно с использованием механизмов обмана (например, поставленный товар в документах назван не тем, чем он является). Но как согласиться с тем, что обманом является предложение государственному заказчику товара по более высокой, чем у других продавцов, цене? Как поется в песне, «каждый ищет выгоду свою, дешево купить, дорого продать, чтобы больше взять и поменьше дать». Но ведь именно это и есть сущность предпринимательства – получение максимально возможной прибыли.
О картельном сговоре
В отношении сговоров на рынке государством, например, введена уголовная ответственность за создание картелей (ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции»). Представляется, что более правильно было бы ввести самостоятельные нормы об ответственности за сговор между участниками торгов по государственным контрактам. Ведь непонятно, почему получение максимальной прибыли в результате картельного сговора не является хищением средств лиц, покупавших товары у участников картеля, а такое же получение максимальной прибыли в результате сговора участников торгов по государственному контракту является именно хищением денежных средств.
Представляется, что более правильным было бы введение именно отдельных норм, предусматривающих уголовную ответственность как за нарушения в процедуре торгов по государственным контрактам, так и за нарушения при их исполнении, но с четким формулированием того, какие именно нарушения влекут уголовную ответственность.
